■ 本刊视点 ■

　　财产大于伦理亲情？

　　——婚姻法司法解释(三)掀起的波澜

　　王峰/文

　　8月12日，最高人民法院正式公布婚姻法司法解释(三)。三年零七个月，这是婚姻法司法解释(三)从起草到正式施行所用的时间。

　　这是最高人民法院历史上第一次就司法解释向全民征求意见。出台耗时的待解内涵是，即便仅仅是一纸司法解释，它的博弈过程也同样激烈。

　　婚姻法司法解释(三)享受到了前所未有的“殊荣”，从来没有哪一个这一位阶的“立法”能够如此迅速地在现实生活中凸显这样的效果：

　　北京、上海等城市的房产登记部门迎来了补登所有权人姓名的长队；

　　一些被律师告知要等着司法解释(三)出来再起诉的丈夫或者妻子，终于可以去法院递交他们的离婚请求；

　　曾经在法院里审而未决的离婚案件，一方看准了司法解释(三)的有利可图，想方设法地拖延案件的审理，甚至不惜以不接法院传票而坐等法院公告送达的办法来获取宝贵的适用新司法解释的时间。

　　“司法解释(三)的积极意义和正面效应是主要的，在当前家庭财产数量增加、结构多元，而婚姻法的有关规定较为原则，‘同案不同判’情况日趋严重，出台新司法解释加以具体规范十分必要。”上海社科院社会学所研究员徐安琪说。

　　但人们对司法解释(三)的质疑仍不绝于耳。

　　“司法解释(三)的出台是为了法官能够更快地判案，提高审批效率，对于婚姻家庭关系道德性强等特点视而不见，有些条文完全是按照财产法规则设置的，”北京大学法学院教授马忆南说，“司法解释(三)过于技术化、过于冷冰、过于算计。”

　　婚姻法司法解释(三)适用第一案

　　还有比这更离奇的离婚案吗？

　　2011年8月8日开庭时，妻子李红霞(化名)还在根据婚姻法司法解释(二)的条款主张丈夫冯永强(化名)婚后取得产权证的房产有妻子一半。

　　可过了一个星期，婚姻法司法解释(三)突然落地，于是那套婚房与李红霞半点关系都没有了。

　　2008年1月，李红霞和冯永强通过公司内部的网络相识，而冯永强对李红霞的欺骗从恋爱时就已开始。先是冯永强隐瞒了自己曾有一次婚姻的历史，把李红霞从家乡西安骗到宁波与自己同居，2008年7月两人领取结婚证后，李红霞又突然收到了“小三”发来的短信，“小三”称自己是冯永强的同事，已经怀上了他的孩子，而且决定生下这个孩子，希望李红霞主动和冯永强离婚。理亏的丈夫当时悔过态度诚恳，加上父母的劝阻，李红霞忍了下来。

　　李红霞怀孕后，又在冯永强的衬衫里发现了一条女士丁字内裤，冯永强再次承认自己吃了“窝边草”，和另外一名同事关系暧昧。对于两次出轨经历，在冯永强2011年3月19日写下的保证书里可以得到体现。虽然李红霞两次原谅了丈夫的背叛行为，但之后确认当初的“小三”生下了冯永强的儿子后，李红霞彻底失去了对婚姻的信心，她起诉离婚。

　　8月8日上午，在法院庭审中，面对自己亲笔写下的保证书，冯永强在开庭时强硬地辩称这是夫妻开玩笑写下的，称这是妻子对自己的侮辱与诽谤。

　　离婚诉讼中李红霞要求分割的主要共同财产是两人的婚房。该套房产是冯永强父亲出资，在冯永强婚前购买的一套二手房。但因为种种原因，产权证在婚后才办理完毕。按照婚姻法司法解释(二)的规定，子女婚后一方父母出资购买的，登记在子女一方名下的房屋，如果没有特别指明，一般视为对夫妻双方的赠与，李红霞也就是根据该条规定，主张两人的房屋有自己的一半。

　　开庭时，主审法官还特意询问出庭作证的冯永强的父亲，当时买房时有没有特别指明将房产送给儿子，与他人无关，冯永强的父亲坦言没有特别指明给儿子。李红霞看到了胜诉的希望。

　　但庭审结束后，法官没有当庭判决，而是留了一周时间给原、被告夫妻再考虑或者调解。冯永强知道自己一半房产不保，一改此前“不商量，法庭见”的态度，主动发信息给妻子，称一切都是他的错，实在对不起，希望妻子不要和他成为仇人。

　　没想到8月12日，最高人民法院毫无征兆地宣布婚姻法司法解释(三)第二天(8月13日)实行。

　　李红霞的律师收到了冯永强发来的短信：“请转告李红霞，根据婚姻法司法解释(三)第7条的规定，打官司的婚房是我的个人财产，和她无关。”

　　司法解释(三)的突如其来让李红霞一下被打懵了，原本可以分到的一半房产得而复失。

　　本案尚未判决，但北京、石家庄、宁波等地均出现了司法解释(三)施行后引发的房产归属争议问题。

　　公婆买房与儿媳妇无关？

　　房子，是司法解释(三)引发争议的核心。

　　让李红霞失掉一半房产的条文是司法解释(三)的第7条第1款：

　　“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”

　　此条款在2008年年底形成的初稿中并未涉及，最高法院表示这是综合国情考虑的结果。

　　律师谭芳认为，司法解释(三)明确出资人子女对房产的所有权，是出于保护父母真实意图的考虑。“毕竟，我们的社会现实是，很多父母倾尽一生积蓄为孩子买房，孩子离婚可能造成家庭财产的流失。”

　　为了避免离婚后被“净身出户”，媒体报道司法解释(三)施行后各地出现了房产证上加名字的热潮。但一般来讲，在房产证上加名字需要缴税。根据规定，税费包括3% 的契税和千分之一的印花税。也就是说 100万的房子想加名需要缴3万多元的税。

　　引起更大争议的是司法解释(三)第7条的第2款：

　　“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”

　　这一条款创造了一个新的原则——按份共有，这明显不同于以往婚姻法对夫妻共同财产“共同所有”的界定。

　　西南政法大学教授陈苇对这一条款的批评相当激烈：“这既不符合我国现行《婚姻法》规定的‘婚后所得共同制’之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。”

　　陈苇认为，确定双方父母赠与夫妻的房产的归属，应当首先以《婚姻法》的规定为准。

　　《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。”

　　双方父母出资购买的房产应属第(四)项界定的范围，按照《婚姻法》规定，不是“夫妻共同所有”的例外情况是《婚姻法》第18条第3项的规定——遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为夫或妻一方的财产。

　　因此，陈苇认为司法解释(三)将双方父母出资购买的不动产认定为按份共有的规定，显然不符合现行《婚姻法》之婚后所得共同制的精神。

　　一名参与立法讨论的专家也认为，目前司法解释(三)的第七条第二款“按份共有”的规定，实际上悄悄地修改了现行婚姻法规定。

　　“按份共有”的规定也被学者认为与婚姻法司法解释(二)相抵触。其第22条第2款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”

　　陈苇认为这条司法解释彰显了现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神。

　　一方首付，房子就是其个人财产？

　　父母出资为夫妻一方购买的房子不再属于夫妻共同财产，还不是司法解释(三)关于房子问题引起的最大争议。更多的责难是关于司法解释(三)第10条。

　　这一条款所针对的情况是，夫妻双方婚前按揭买房，首付由一方支付，贷款由两人共同偿还，房产登记在付首付一方名下的，两人离婚时房子归谁？

　　司法解释(三)给出的处理原则是，首先双方协议处理。处理不成的，法院可以判决房子归产权登记一方，而产权登记一方对另一方进行补偿。

　　学者们对此条款的责难是，本应是个人财产和共同财产的混合体，却被认定为是个人财产。

　　“夫妻婚前购买100万元的房产，男方首付30万元，余下70万元，20年中每月还款5000元。女方产后在家操持家务，男方一人还贷。婚后10年双方离异，房产增值到300万元，产权归男方，男方偿还女方4万元贷款，并酌情补偿10万元。40岁人老珠黄的女方带着14万元现金默默离场，40岁一枝花的男人坐拥豪宅满面春风。”

　　司法解释(三)出台后，这条微博被广泛关注。

　　在很多女性网友看来，该解释损害了妇女利益。

　　国内一家网站的调查显示，48%的女性要求丈夫立刻在房产证上加自己的名字，但也有36%的女性选择不加，女人应该有尊严。

　　有网友认为，司法解释(三)打破了人们原有的婚恋观。

　　一位网友在自己的微博中写道：“婚姻法新解释无疑是社会的进步。第一，富二代与穷二代在求偶竞争上离公平更进了一步，姑娘们选老公会更加看重当事人的潜力而非完全的拼爹；第二，开发商不会像传说中那么开心，因为房子已不再是丈母娘眼中的必要条件，裸婚时代即将来临；第三，爱情变得更加纯净，所有人都可以也必须认真投入并懂得爱和珍惜。”

　　婚姻法专家刘伟民认为，从整体上看，该解释对婚姻家庭事务中所涉及的一些法律问题做出了更加细化、更加明确的规定，使法院在审理婚姻家庭案件时更具可操作性。但该解释也存在一定的缺陷，对妇女权益的保障不足。

　　在中国传统婚礼习俗和实际生活中，男女双方通常由男方购置房产，女方装修房屋、购置家庭使用的日用品等。前者大多是非消耗品，而且往往还具有升值空间，后者却是消耗品，一方以个人财产购置而在婚姻共同生活中慢慢损耗。

　　夫妻在离婚时，丈夫得到继续升值的房子，妻子陪嫁的消耗品却得不到任何补偿。

　　有学者认为，在日常生活中，女方可能在家庭中承担家务、抚养子女、照顾老人等等，这些是不可计算而真实存在的隐性付出，离婚时，妻子付出的消耗品加上隐性付出，将使离婚妇女遭受心灵和财产的双重损失。

　　相恋七年的王伟(化名)和刘红(化名)一同考入江西某大学读书，又一同北上读研，毕业后一年，在双方工作稳定之后，两人觉得该买房结婚了。

　　然而房产证上该写谁的名字，成了他们僵持不下的焦点。

　　“他根本就不爱我，只爱他的房子、他的爸妈。”刘红说，因是王伟出首付买新房，但不愿在房产证上加她的名字。刘红称，她多次跟男友暗示房产证上加名字的事情，但是王伟迟迟没有回应。

　　“我爸妈出钱买的房子，为什么要写她的名字，这和爱情无关。”王伟这么认为。

　　这样的争执已有半年，司法解释(三)的出台让双方更加坚持自己的意见。

　　有学者认为，司法解释(三)让上述家庭中的产权关系更加明确，让个人财产购买房和父母出资购买房不至于在短期婚姻关系结束后，房产被另一方轻易获取，杜绝了“以婚取房”的发生，防止了享乐主义在家庭中滋生，极大地保护了家庭中个人财产的权益，解决了离婚时纠葛不清的财产问题，进一步清除离婚障碍。

　　但是居身于《婚姻法》中的法定夫妻个人财产制也应该保护弱者的权益，在财产确权和财产分割时注意非产权人的贡献，特别注意女性权益的保护。

　　“有人认为要考虑首付款的比例，如果婚前首付达到房屋总价的50%，应认为是个人所有，如果婚后共同还贷超过50%，就认为是夫妻共同所有。”马忆南教授如是说。

　　“因为参与共同还贷后，等于就放弃了个人买房的机会，尽管以后有补偿，但还是远远不够的。”她说。

　　前两次司法解释的“尾巴”

　　关于房子的话题远远没有终结。如果真的出现了前面微博里所描述的，离婚后丈夫坐拥豪宅，妻子拿着少得可怜的补偿款“净身出户”的情况，那该怎么办？

　　婚姻法司法解释早有设计，但仍未完善。

　　早在2001年，婚姻法司法解释(一)就提出了为离婚另一方提供住房帮助的规定。

　　其第27条规定：离婚时，一方以其个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

　　但对于帮助的具体形式，到底包括房屋的短期居住权，长期居住权还是所有权，《婚姻法》没有规定。

　　《婚姻家庭法(草案)》法学专家建议稿第一稿第71条对以住房提供“必要”的帮助的形式，做出了规定，只包括暂住权或要求给付租房租金的权利，没有房屋所有权。

　　有学者在司法解释(一)施行时就质疑，将以住房提供帮助的形式扩及房屋的所有权，又没有具体规定什么情况下可以给无房一方以居住权，什么情况下直接给予其房屋的所有权，具体适用过程中很难操作，同时给法官以滥用自由裁量权的机会。

　　如今，司法解释(三)对离婚后的房子产权进行了明确界定，但司法解释(一)留下的“产权补偿”的尾巴可能会带来司法难题。

　　司法解释(三)对2003年出台的婚姻法司法解释(二)遗留的问题也没有完全解决。

　　司法解释(二)主要解决了夫妻共同财产问题。其对《婚姻法》中规定的“其他应当归共同所有的财产”进行了细化，补充了新类型的财产权，包括住房公积金、养老保险金等。“但这个规定并不是穷尽性的。”马忆南说。

　　一些在理论上应当属于夫妻共同财产尚未纳入法律范围，比如个人财产的孳息。马忆南当时设想“有可能在以后的司法解释或立法中出现”，但在司法解释(三)中并未成真。

　　司法解释(三)第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”

　　“尽管孳息或增值收益产生于婚后，但产权属于个人，如果配偶对孳息或增值收益没有贡献，自然难以认定为共同财产。”上海社科院社会学所研究员徐安琪认为。

　　“如果属于共同财产，离婚时的分割也面临过于复杂和难以操作。”他说，“比如红木家具、金银首饰、古玩字画等婚前财产在婚后增值如何鉴定和评估，又如婚前一方购买的股票在离婚时亏了，是否配偶也要共担风险？”

　　司法解释(三)中也有被认为是保护女性弱势地位的财产条款，比如第四条。此条规定，如果一方出现“隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的或负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的”，哪怕两人没有离婚，也可以分割共同财产。

　　徐安琪认为，现实中，拥有经营权或掌握共同财产的丈夫在有外遇或打算离婚时，隐藏、转移、变卖共同财产的现象屡见不鲜，但《婚姻法》只规定在离婚时和离婚后有这种现象的可以进行处罚。

　　“新司法解释在分居期间或尚未离婚时就提前筑起了保护墙。”徐安琪说。

　　“变味”的婚姻法司法解释

　　这是一部民法的司法解释，还是一部婚姻法的司法解释？这是外界“看不明白”婚姻法司法解释(三)的地方。

　　从具体条文来看，其中大部分是关于夫妻财产关系的规定，涉及人身关系的规定主要有5个条文。“总体来讲，司法解释(三)对于人身关系的关注不多，而是偏重于解决实践中涉及婚姻家庭中的财产关系的问题。”中华女子学院教授李明舜认为。

　　他认为，由于婚姻家庭本身是一种伦理关系，婚姻家庭中的人身关系是财产关系的前提和基础，因而婚姻家庭中财产关系的处理也必须遵循其特定的要求，因此，正确认识和处理婚姻家庭中的人身关系是极为重要的。

　　“婚姻法就其基本性质而言是身份法，不是财产法。”北京大学法学院教授马忆南认为。

　　“但随着个人主体意识的增强和男女平等思想的发展，婚姻法关于身份的内容逐渐淡化，如妻随夫姓的规定，同居义务、贞操义务的违反责任都较原来有所缓和，有的甚至被彻底废除。”一名婚姻法学者说。

　　司法解释(三)对人身关系的规定集中在4点：婚姻登记瑕疵、亲子鉴定、无民事行为能力人能否提起离婚诉讼和夫妻间的生育权纠纷。

　　“司法解释(三)对于人身关系的规定过少，对于现实生活中亟待解决的家庭暴力、夫妻忠诚义务及忠诚协议的认定等十分重要的问题没有做出具体规定。”有婚姻法学者认为。

　　不久前，南京已经出现了司法解释(三)出台后的亲子鉴定第一案。

　　陈晓华(化名)和金丽(化名)被撮合时，都已是剩男剩女了。可结婚两年，金丽一直没有怀孕，直到2008年的意外怀孕。陈晓华说，他得知这件事后心里突然一沉。“按照时间算，那简直不可能是我的孩子。”

　　孩子出生后，陈晓华表示，从那时开始金丽的性情大变，“没事就要跟我吵架。”几个月后，金丽带着儿子回到了四川老家。之后的3年，夫妻之间沟通更少。

　　今年7月，金丽一纸诉状将陈晓华告上了南京某区法院要求离婚，并要求将儿子判给自己，丈夫承担抚养费。

　　庭审中，陈晓华要求进行亲子鉴定，他拿出自己到医院检查的病历，“我和她当时只有一夜在一起，以我的身体情况，从概率上来看几乎是不可能的”。

　　金丽对于鉴定申请一口回绝：“这是对我的人格侮辱！”

　　僵持的审判等来了司法解释(三)，陈晓华表示，按照婚姻法新司法解释，如果妻子不同意鉴定，那么就可以推定孩子不是自己的。金丽的代理人则低声回应说：“不必鉴定了。”

　　此后，双方辩论的话题变成了“陈晓华这些年为孩子支出的抚养费用是多少”，陈晓华表示：“我这些年花的冤枉钱都得给我还回来，还得赔我的精神损失！”目前，此案仍在审理过程中。

　　丈夫怀疑妻子不忠，带着孩子的血液或头发样本悄悄做亲子鉴定，这些以前只在电影里才能看到的片断，如今在我们身边却频繁上演。

　　婚姻法司法新解释的出台，让丈夫发现了“救星”。但按照新法，一方认为孩子可能并非亲生，需要提供必要证据予以证明。

　　“小三”条款先保留后删除

　　去年11月，最高法院向全社会公开征求意见时，在第二条的显著位置规定的正是后来引发极大争议的“第三者”条款。

　　“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”

　　此条款从2008年年底形成初稿时即已存在，直至经全国妇联研讨后定型为征求意见稿的模样，却最终在正式公布时被去掉。

　　这种立法上的取舍带来的最直接后果，就是在现实生活中常见的已婚男子为离开“小三”而应允给予的赔偿，在最后没有兑现时，被起诉到法院，法官如何进行判决，仍旧是一个仁者见仁的问题。

　　北京律师杨晓林介绍，在实务中法院会有截然不同的两种判法。

　　一种观点认为，有配偶者与他人同居的行为违反了婚姻法的规定，由此产生的债权债务不给予保护，这种判决与上述拟规定条款相符。

　　另一种观点则认为，男方同意给“小三”赔偿，实质就是一种赠予行为，只要双方自愿，法律就给予保护。

　　据记者了解，上述条款的最终消失，与其在社会上引发的巨大争议和婚姻法学者对它的批评有关。

　　最高人民法院在此问题上也曾颇费考量，在向专家征求意见时，曾表示这一问题不好拿捏。如何平衡三者的利益，怎么能不把事情绝对化，又能处理好这种复杂的关系，是个不小的挑战。

　　中华女子学院教授李明舜介绍，多数婚姻法学者都建议将此条拿掉。“因为如果做了上述规定，给了第三者的分手费也不能讨要回来，等于间接认可了非法同居的合法性。”

　　而现实中往往情况复杂，多种多样，“小三”也有善意与恶意之分，即明知他人已婚而与之同居和完全不知他人已婚，在后一种情况下，学者们认为第三者的利益还是要受到保护。

　　从“小三”条款的去留可以管窥司法解释(三)出台过程中博弈的激烈，而“立法者”最为看重的无疑是利益和道德的孰轻孰重。

　　“目前的高房价、高物价等问题不是法院能够调节的，之所以引起热议，是社会保障不足的情况下引发的，这只是导火索。”中国法学会婚姻家庭法学研究会理事卢明生说。

　　“从法律的角度来讲，该司法解释其实突破并不多，基本是在已有框架的基础上进一步明确，很多人有如此大的反应是因为他们只关注了婚姻法一法而已，对其他相关法律知之不多。”北京市西城区人民法院法官王振中在接受媒体采访时表示。

　　他介绍，婚姻法解释(三)虽然本无惊人的改变，但引发如此大的民间争议凸显了更多社会心理问题，凸显了人们对房价居高不下的不满。

　　律师杨晓林认为，由于法律对个人财产保护的力度加大，离婚程序的相对简单，不用支付女方以高额赡养费，使得比起世界许多国家来说，中国男人的离婚成本相对较低。这正是网友们担心的法律会鼓励男人扶正“小三”，推高离婚率的原因。

　　“诚然，离婚的低成本确实会影响到人们对离婚后果的顾虑，在婚姻遇到危机和挫折时，更易缺乏坚守的耐心从而选择放弃。因此，从制度设计上，我们是否应该借鉴其他国家的成熟经验，从而避免轻率离婚，维护家庭的和谐稳定。”杨晓林说。

　　“司法解释确实是为解决司法实务中的问题而制定，在这点上司法解释(三)也能达到目的，但它过多地利用了市场经济财产法来确定婚姻中的财产关系，从保护婚姻家庭的角度来说，它远远不够。”中华女子学院教授李明舜评价。

　　“说到底，司法解释(三)是给法官用的，要好用、实用。”马忆南说。E