外佣居港权考验香港法治

　　文 |本刊记者 |叶竹盛

　　在香港的家庭里，有近30万外籍佣人为雇主们忙碌着打理各种家务。每逢星期天休息日，这些外佣就三五成群地聚集在香港的公园里、广场上、天桥旁等公共空地，一起打牌或是闲聊。

　　而在其他日子里，除了在街市、地铁和公交车上偶尔还能看到他们的身影，这30万人几乎从香港的公共空间里消失，分散在他们各自的雇主家中。

　　香港《基本法》规定，外籍人士只要在香港连续通常居住满7年，就可以申请成为香港永久居民，可以享受到各种福利。但是，香港《入境条例》却将外佣排除在外，不论在香港工作多久，外佣都无法成为香港人。

　　今年7月份，在香港工作了25年的菲律宾籍外佣伊万杰琳，向高等法院起诉《入境条例》违反了《基本法》，对外佣构成歧视。

　　9月30日，高等法院裁定，《入境条例》对外佣的排除条款不符合《基本法》。此裁定不啻一枚重磅炸弹，意味着曾游离于香港社会之外的众多外佣可能成为香港人，如果加上他们的亲属，香港人口可能一时间剧增40万。

　　香港的外佣政策

　　1986年，34岁的伊万杰琳离开丈夫和5个孩子，从菲律宾来到香港，在一个家庭当佣人。那一年，香港总共有28951名和她一样的外佣。此后，伊万杰琳一直为同一个雇主服务，到2009年，在雇主支持下提出申请香港永久居民身份证的时候，她已经在香港连续工作了23年。而这一年，香港的外佣数量已经增加到1986年的10倍。其中有11万多人已经在香港连续工作了7年以上。

　　据统计，每10户香港家庭中就有一户聘用了全职外佣。这样高密度引进外佣的情形，在其他地区并不多见。实际上，外佣是否可以入境工作，首先需要获得香港政府批准。正因为《入境条例》将外佣排除在可以获得永久居民资格的外籍人士范围之外，香港政府才能够放开手脚，毫无后顾之忧，批准大量外佣到香港工作。

　　按照香港入境处的规定，其他外籍工作人员必须“具备香港所需而又缺乏的特别技能、知识或经验，或能够对本港经济做出重大贡献”的，才能申请来港工作。如果这些外籍人士在港工作满7年，就可申请成为香港永久居民。《入境条例》排除了外佣的这项资格，换来的是降低标准以批准外佣入境工作。

　　数据显示，2010年共有2.6万多名海外人士获批准到香港工作。而过去7年，香港每年增加的外佣也达到了这个数量。可以想象的是，如果没有《入境条例》的排除条款，香港现有外佣数会因为入港工作的高门槛而大大减少。

　　然而，曾经使众多外佣得以在香港获得工作机会的《入境条例》，现在却受到了挑战。

　　上世纪70年代，香港存在家佣严重短缺的问题。当时的港英政府出于各种顾虑，不愿意接纳中国内地的佣人，而是从东南亚等国家引入外佣，同时制定政策，限制外佣和其他外籍半娴熟工人在香港定居。当时还没有永久居民和居留权的说法，而是用“定居”。此后，香港的外佣人数大幅攀升。

　　香港回归中英谈判时，为在交接前后稳定民心，联合声明提出，符合一定条件的人将成为香港永久居民，并享有香港居留权，在香港居住不受任何条件和期限的限制。但声明中并未提到是否将外佣排除在外。

　　1990年，香港《基本法》颁布，第二十四条第二款第四项规定：“在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续7年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人”是香港永久居民。其中也未明文排除外佣。

　　1996年，全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会发布对《基本法》第二十四条第二款的意见，对“通常居住”概念进行界定，提出“根据政府的专项政策获准留在香港”的不属于“通常居住”。

　　回归前一个月，香港《入境条例》修订，在不得视为“通常居住”的情形里增加一项：“受雇为外来家庭佣工(指来自香港以外地方者)而留在香港”。至此，原来以政策形式施加在外佣身上的限制，以法律的方式固定了下来。

　　《基本法》于1997年7月1日生效以后，香港就多了一部“小宪法”。尽管《基本法》规定，香港的原有法律依然沿用，但同时也规定，与《基本法》相抵触的法律无效。因此，对外佣的限制写入法律后，就存在一个是否违反《基本法》的问题。

　　伊万杰琳正是以此为缘由，将拒绝批准她为香港永久居民的香港入境处，以及入境处所依据的《入境条例》告到了法院。

　　“我的职责是适用法律”

　　此案立刻引起了各方的强烈关注，招来了一片抗议声。

　　香港政党民建联在判决前做了一项社会调查，共有91290人签名反对外佣获得居港权，而仅有约400人表示不反对。另一党派自由党的调查也显示，高达80%的民众表示反对。网络上立即有人组织了抗议群组，短时间内已有4000人加入。也有反对团体发起了小规模示威游行。

　　对于外佣以歧视为由起诉，香港一位网民表示愤愤不平，他说：“外佣已经得到她们合约应得的报酬，还供吃供住……香港一点没欠她们。她们是自己选择没有居留权前景的工作，这当中不涉歧视问题。”

　　除这种情绪外，大部分反对的人是因为担心大量外佣拥有居留权后，会占用香港的资源。香港大学社工系教授梁祖彬表示，外佣居港权一旦“开绿灯”，政府就要负责他们的医疗及教育等开支，香港“不值得背负这个风险”。

　　近年来，香港的房价高企，物价不断上涨，民生愈发严峻，民众对政府福利不足早有微辞。就在几个月前，港府为了纾解民困，给每位成年永久居民发放了6000港元。此举在当时就引起了争议，有港人抗议，不应该向“新移民”发放补助。香港媒体也经常渲染内地产妇到香港产子。在经济低迷的形势下，港人对“外来者”摊薄本港福利就更加怨声载道了。

　　现在，外佣一旦胜诉，就可能引起连锁反应。更有人危言耸听，举出法国、英国曾发生骚扰的例子，认为如果大量外佣成为港人，将可能出现文化冲突和犯罪问题。

　　然而，面对沸腾的民意，受理此案的香港高等法院法官林文瀚似乎不为所动。他在判决书的开头，专门用了长达3页的篇幅阐明，对于此案，“我的职责是适用法律”。

　　他在判决书中说，可以理解公众强烈关注此案的心情，也可以理解政府提前准备应对策略的做法。法庭尊重市民的表达自由，但是法官不允许市民的各种讨论干扰到法庭裁判功能的正常运转。法官将严格遵照法律审理此案，不会考虑政治，或社会与经济方面的因素，因为此案讨论的问题并非入境政策的合理性，而是其合宪性。换言之，对林文瀚法官来说，政治效果和社会效果都不在他的考虑范围内。

　　按照普通法的法律方法，他在判决中指出，就《基本法》中“通常居住”的语义来说，《入境条例》不能将外佣排除在外，因为尽管法律语言可能有模糊之处，但无论如何也不能赋予这个概念其文字本身所无法承载的含义。

　　在以往的判例中，法官认可关押在监狱里的情形不属于通常居住，因为违反了自愿性和目的性原则。但是对外佣来说，尽管有诸多限制，还是不能列为“通常居住”的反例。例如，辩方律师提出，外佣的吃住条件很有限，其生活水准无法与普通市民相提并论，因此不能算是“通常居住”。林文瀚法官认为这不能一概而论，有些富裕家庭的外佣，他们的生活条件和空闲时间甚至比那些辛勤谋生的港人还要优厚。

　　林文瀚法官最终裁定《入境条例》排除外佣的条款与《基本法》不符。他认为这一条款不应该成为外佣获得居留权的障碍。值得一提的是，林文瀚法官的判决并不是以反歧视为理由。反之，他认为在是否批准特定人士成为永久居民的问题上，根据国际法原则，一个政府可以做出区别对待的规定。

　　当判决推翻了常识

　　一石激起千层浪。

　　每当司法结果与公众利益有冲突，与一般观念有出入，甚至是违反常识的时候，便是法治面临巨大考验的时候。法治的核心内容除了司法审判独立以外，还包括公众对法律尤其是宪法的信心。

　　就目前而言，香港法院顶住了来自公众的压力，而港府面对司法也颇为自制。特首曾荫权在立法会接受议员询问此案时，便表示案件已进入司法程序，不便评论。判决前，港府自信有五成的把握能胜诉，但由于此案关联巨大，港府不敢有任何懈怠，事先研讨了一旦败诉的应对措施。面对败诉，尽管曾荫权相信《入境条例》是合法合宪的，但他除了表示失望外，也只能依循制度途径寻找解决方案，一方面请法院暂缓执行判决，另一方面则加快提起上诉。

　　澳洲研究者默克曾对几个外佣输入地区进行过比较研究，得出结论认为，虽然存有缺陷，但香港保障外佣权利的法律已属最为先进。即便在去年菲律宾人质事件发生后，港人也同样善待在港的菲律宾籍外佣。这种情况下，现在有外佣提起诉讼，要求获得居留权，并获得胜诉，难免会有港人认为是否“要得太多了”。对于普通市民来说，在他们的观念里，不论是依据长期的政策，还是依据外佣自愿签署的合约，外佣都不应该获得香港居留权，这几乎是一个常识。

　　现在这个常识被法院推翻了。市民应该如何面对这样的判决呢？市民的反应无疑会体现出他们对香港法治的信心程度。令人欣慰的是，尽管有一些极端的抗议声音，也有很多不解，但也有不少人表示不论结果如何，都会接受法院的判决。此案原告伊万杰琳也正是在香港雇主的支持下去申请永久居民资格。香港互联网协会会长莫乃光称，他的一位朋友在认真分析判决书后，决定支持他们家的外佣申请居港权。

　　当然，现在此案尚未进入终局。《基本法》委员会委员兼香港大学法律学院教授陈弘毅说：“不要太快下定论，过去很多原讼庭或上诉庭的判决，结果到终审法院都被扭转。”林文瀚法官在判决书中认为，《基本法》颁布前的有关立法材料中并未对通常居住进行定义，也没有赋予港府进行定义的权力。而《基本法》颁布后，拥有解释权的就只有全国人大常委会和香港法院，因此，其他机构解释《基本法》的文件都不被法庭采纳。

　　《基本法》中关于香港永久居民的内容是在中英谈判中确定下来的。陈弘毅教授分析说，如果能够公开当时谈判的相关会议记录，从中找到立法的本意，香港终审法院或许会改变判决结果。

　　如果终审法院维持原判决，港府的另一个选项则是提请全国人大常委会释法。

　　不论如何，此案最理想的结果当然是既能使香港免受人口剧增的冲击，又能够在制度轨道内解决问题，保护香港法治不受损害。但如果这种理想结果无法达到，也无须过于忧虑。毕竟，法治正是在一次又一次的考验中成熟起来的。