《刑事诉讼法》“二次变法”

　　本报记者 韩玮 发自上海

　　2639票赞成，160票反对，57票弃权。没有丝毫悬念，3月14日，继1996年首度大修后，《刑事诉讼法》完成“二次变法”。

　　新刑诉法分列5篇，共288条，历经2011年8月、12月以及2012年3月三度审议，在现行刑诉法的基础上对证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定和特别程序七大方面作出了调整，而首项修改内容便是将“尊重与保障人权”写入法律。

　　人权入法

　　“此次修法超越了1996年。”参与了修法全程的中国人民大学法学教授陈卫东不惜溢美之词。这份数度易稿的修正案在他看来，“方方面面都是进步”。“从内容到范围到涉及的条款，修改力度很大，而且在保障人权方面下了苦功。”

　　对照新旧两版刑诉法，“尊重与保障人权”这一句响亮的宣示语，目前嵌入第二条后半句，成为刑诉法的立法任务之一。

　　“如果说中国刑事司法制度落后于国际标准，关键就在于人权保障水平不高，这也是西方国家攻击中国的主要口实。而目前，保障人权已写入法律，而且，围绕这样一种任务，后续章节中做了详细规定，这大大提升了‘进步’的含金量。”陈卫东说。

　　“这次修改是学界、理论界、司法界十年博弈的成果，在目前格局下，这样的‘产品’，我认为是合格的。”

　　复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任谢佑平“圈定”的亮点主要为某些重要领域的改进。其一，完善非法证据排除制度，譬如，新法第50条，在原有“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的基础上，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”一项。

　　又如，新法增加第121条，“……对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”该条款的目的是从制度上防止刑讯逼供行为的发生。

　　而辩护制度方面，新法明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善了律师会见程序，“使得律师的辩护权利得以放大。”此外，在细化逮捕条件、要求证人出庭等方面也有不少可圈可点之处。

　　“对照旧法，整体而言，新法的进步之处要比‘受限之处’多，但若只抓住某一点并放大这种看法，譬如监视居住的问题，这并非理性的结论。”谢佑平说。

　　“立法理念上的进步较为明显，但保障性措施不足让人遗憾。”京都律师事务所主任田文昌的评价更加“务实”。比如，律师的会见权和阅卷权吸收了2007年新律师法的规定，“确实有明显改进。”不过，“有关部门”就是不让会见，不让阅卷，怎么办？

　　对于非法证据排除制度，田文昌亦给予好评，“但是，这个制度需要更加切实可行的措施。”

　　事实上，2010年赵作海案后，“两高三部”就已下发规定，初步确立了中国的非法证据排除规则，“但实施两年来，因此排除了非法证据的案例极为少见”。田文昌认为，更为合适的“保障性”做法是进行全程同步、不间断地录音、录像，而非针对某一阶段。

　　尽管仍有不足，对于修法，接受时代周报采访的刑诉法学者、律师却都不约而同地表达了同样一种感受，“来之不易”。“推进一步算一步，以后再多修多改。”田文昌说。

　　艰难的拉锯

　　刑诉法大修，表面上只是只言片语的删减或增加，实质上却是公、检、法、学界等各方内部以及相互间的博弈，过去十多年如此，在最后关头亦未停息。

　　3月13日，全国人大表决刑诉法修正案的前一天，全国人大法律委员会主任委员胡康生宣布5条修改意见。其中涉及修改决定草案第93条：最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人。经法律委员会再三斟酌后，“可以”一词改为“应当”。

　　刑事诉讼中的死刑复核关乎被告人生死，非常关键。2011年8月，一审稿规定：最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。12月，该条款改为：最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护人的意见，并增加“最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院”一项。

　　2012年3月，三审稿维持该改动不变，这让著名法学家、原中国政法大学校长陈光中有些“失望”，并直言将讯问被告人由“应当”变“可以”是一种倒退。

　　“由于种种原因，有些被告人没有辩护人，而按照三审稿的规定，被告人不能要求法官讯问，那么，他就没有了最后面见法官陈述的机会。”陈光中认为，在死刑案件上，应设置一条底线，约束法官，讯问被告人。

　　最终，在修正案即将审议的最后关头，陈光中的意见被采纳，“可以”又改为“应当”。

　　其实，如此的“拉锯”在修法过程中很常见。陈卫东告诉时代周报，讨论伊始，要求将“保障人权”写入法律的呼声很高，但有关方面认为没有必要，因为，现行刑诉法第一条中“惩罚犯罪、保护人民”的表述已有此意。

　　因此，一审、二审稿均无改动，“但草案公开征求意见以及人大二审时，群众的意见很大，这才促成了三审稿的变化。但‘保障人权’应置于何处？从理想化的角度来看，写入第一条立法根据、宗旨更好，但退而求其次，列入第二条，亦能体现这样一种精神。”由此足见，人权入法是一种妥协中的进步。

　　事实上，类似的“对弈”显见于多处。比如，在规定“不得自证其罪”的同时，新法保留了“犯罪嫌疑人在接受侦查人员询问时，应当如实回答”的规定。据披露，人大法律委员会坚持增加前一条，而实务部门从办案角度出发坚决不放弃后一条，于是，这种冲突便被固定下来。“前者是重要的进步，后者是巨大的把柄。具体进步了多少，仁者见仁。”田文昌分析道。

　　而在较受关注的赋予侦讯程序中律师在场权的部分，则是实务部门与律师界“都没准备”。“侦查部门感觉讯问时律师在场会妨碍他们的工作，同时，这需要占据律师较多的工作时间，他们也不愿意。”据陈卫东分析，由于两方没有积极性，相关的修改也就“搁置”了。

　　几乎是逐条逐款的“博弈”后，刑诉法实现了二次修订。“刑诉法素有‘小宪法’之称，它与我国的政治制度挂钩，所以，不要对它的修改寄予过多理想化的想法，能推动一步就前进一些。但在没有较大政治制度改革的前提下，刑诉法只能做一些技术性的调整。”谢佑平说。

　　众议新《刑诉法》

　　在新刑诉法中，改动的条目已超过原有225条款的一半以上，其中尤以新增的73条以及与之相关的83条受到最多关注，两者分别被称为“秘密羁押”以及“秘密逮捕”条款，招致广泛质疑。

　　3月12日，时代周报采访了北京问天律师事务所律师周泽，“中国刑事辩护第一人”、北京京都律师事务所主任田文昌，复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任谢佑平以及中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东，详解第73条和第83条。

　　(本报记者 韩玮 采访整理)

　　新刑诉法第73条：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

　　指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

　　人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。

　　陈卫东：在指定居所执行监视居住并非此次修法的发明，现行刑诉法就有指定一个居所进行监视居住的规定，适用范围为无固定住处，而此次修法将之扩大，主要针对三类案件，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及重大贿赂犯罪。这三种都是严重危害国家及公共利益的犯罪，这些活动只会损害公民大众的权益，而对他们的限制就是对我们的人权的保护。

　　针对重大贿赂犯罪的指定居所监视居住是打击腐败的一项强有力的措施。通常贿赂犯罪都是职务犯罪，嫌疑人社会关系复杂，反侦查能力较强，如若不采取指定居所监视居住这一措施，反腐工作将很难推进。而若腐败案件能够通过此法解决，纪委“双规”就可由指定居所监视居住代替，也就解决了“双规”进入司法规制领域的问题。

　　至于约束侦查机关滥用权力的问题，新法规定，指定居所监视居住适用的案件仅为三种；其次，检察院要对指定居所监视居住的决定和执行是否合法进行监督，必要时可在监视居住地派驻检察员，实行及时的全程监督。再次，目前我们已取消监视居住中“有碍侦查时不通知家属”的内容，这意味着嫌疑人一旦被监视居住，其家属会得到通知(除无法通知外)，也可会见律师，而非处于“与世隔绝”的状态。

　　周泽：这是非常糟糕的条款。过去，监视居住只能在居住地执行，而今，若允许指定居所的监视居住，其本质是一种羁押，而由于指定居所不是法定羁押场所，不受看守所条例限制，那么，此过程中极易发生刑讯逼供等问题，侦查机关滥用权力的行为无法得到有效制约。

　　换言之，嫌疑人与其在指定居所监视居住，不如直接被羁押，关在看守所内，如此，他的安全反而能够得到更好的保障。

　　田文昌：根据已有的监视居住条款，目前的司法实践存在较多问题，使之无异于一种变相拘捕，此次修法尽管对检察以及公安机关权力做了一些约束，但只是一个折中性的规定，没有从根本上解决问题。

　　谢佑平：过去，我们几乎不采用监视居住的做法，而此次，扩大并强化了这一规定，其主要目的是为减少逮捕率和关押率。

　　目前，即便没有被定罪，80%—90%的嫌疑人均被关押，这种做法非常危险，而解决的两大方案分别为取保候审与监视居住。针对前者，此次修法已将之改善，但仍然不足以降低关押率，故而，监视居住将是未来替代关押的一种重要措施。

　　实际上，监视居住与逮捕、关押是完全不同的概念，前者相对自由，可享受法律援助，其家属通常也会获得及时的通知，这些条件于公民而言显然优于后者。而对于目前民众的种种担心，后续将会有一系列司法解释进行“弥补”，譬如，说明指定居所与看守所将有哪些具体区别，等等。

　　新刑诉法第83条：公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。

　　拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留之后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

　　陈卫东：嫌疑人被拘留后因为无法通知或有碍侦查而不通知其家属，现行刑诉法已有如此的规定，但以往的司法实践中，该措施的使用率很低，绝大多数公安机关几乎从未采用，而修改稿将该规定的适用范围限定于危害国家安全和恐怖活动犯罪两种案件，这是一种进步。

　　其次，拘留后的“不通知时间”有相关限制。根据修改后的规定，在逮捕措施方面，“因有碍侦查而不通知家属”的情形已被删除，只保留了“无法通知”的例外，这意味着，嫌疑人被拘留后因为有碍侦查而不通知其家属的时间一般为14天，至多37天，因为，从公安机关拘留到检察机关批捕通常只需14天，结伙、流窜作案等特殊情况可以达到37天，所以，第83条允许的只是一段时间内的“不通知”，而非整个侦查阶段的“不通知”。

　　再次，危害国家安全和恐怖活动犯罪这两种活动往往具有严密的组织性，甚至存在跨国作案的情况，所以，国家安全机关、公安机关切断犯罪嫌疑人与外界的联系、避免走漏风声的做法是为更好地维护国家安全、公共安全，保卫广大人民的人权。

　　周泽：这个规定非常不合理，一个人总是归属于家庭或者社区，当他失踪了，家人、朋友无法获得任何信息，这是多么恐怖的一件事，即便如此的规定只针对恐怖活动犯罪等特殊情形，但实际上，让一个人从家庭或社区“消失”，此种行为比恐怖犯罪活动更让人感觉恐怖。所以，在最大限度保证侦查顺利的前提下，应及时通知嫌疑人家属，可以不告知他们嫌疑人的具体犯罪事实以及羁押地点，但有必要告知“其已被办案机关带走”这一事实。

　　田文昌：由于某些案子涉及面广，重要性高、侦查难度大，从方便公安机关工作的角度做出这样的规定有一番道理，不过，从保障人权的角度来看，这些只是“小道理”；而根据联合国公约等相关规定，“不通知”条款是不合适的。当然，不可否认，如果没有上述针对“例外”情况的特殊规定，侦查机关工作的难度将会相应地增加。

　　不过，从某种意义来说，这也是一种进步。因为，截至目前，公安机关拘留嫌疑人后不通知家属的情况较为普遍，而新刑诉法要求在一般情况下必须于24小时内通知家属，但又因为考虑到侦查工作难度的问题，保留了一部分“特殊性”。

　　谢佑平：所谓“有碍侦查”，一般指团伙或者集团犯罪时，由于嫌疑人较多，其中一两人落网后还有其他人未被拘捕，而若24小时之内通知已抓获嫌疑人的家属，可能会招致打草惊蛇的结果。此为法律原意，一般的单人作案都不适用“有碍侦查”这一条。而“无法通知”指没有家属或因家属居无定所而无法联系的状况，现实中非常少见。其次，这一条款强调危害国家安全和恐怖活动犯罪这两种情形可在24小时以外通知家属，这两种确实为特殊案件，危害的是国家利益，其他国家也大多采取区别对待的方法。

　　此外，这一条款之所以引起较大争议，原因包括两个方面。首先，我国没有独立的司法审查制度，同时，新闻自由受到制约，民众担心，司法实践过程中，检察和公安机关或将滥用此条。其次，在中国，危害国家安全罪是一个概化性犯罪，包括叛逃、分裂国家、煽动颠覆国家政权等罪行，而何为“煽动颠覆国家政权罪”，如果民众批评政权，言辞激烈，这是否也属于危害国家安全的范畴？所以，问题的关键在于刑法，至今，我们尚未理清危害国家安全的概念，如果能把“言论过激”划出这个范畴，那么，我认为，这个“不通知”条款是可以被接受的。

　　十六年等一回

　　本报记者 韩玮

　　“这么多年的磕磕绊绊、风风雨雨，总算走出来了。”3月10日，接受时代周报采访的田文昌刚刚结束东方卫视有关刑诉法修改节目的录播，还沉浸于“一切来得太艰难”的情绪之中。

　　“差不多十年前，刑诉法改革工作就已启动，但断断续续，直至本届政府任期的最后一年，修改草案才得以‘上会’。”

　　《刑事诉讼法》制定于1979年。“十年‘文革’，随便抓人、刑讯逼供的做法较多，制造了不少冤假错案。”曾任全国人大常委会法工委主任顾昂然如此总结。

　　“1978年制定宪法后，中国立法机关最先着手的两大法律就是刑法与刑诉法，民法、商法等均排于其后，足见刑诉法的重要性。”谢佑平说。

　　据介绍，刑诉法需要规范的内容主要指如何追究、惩治犯罪以及在此过程中如何保障人权。

　　“不放纵坏人，不冤枉好人。”顾昂然此前接受媒体采访时表示，这两条从“文革”中得出的“教训”是最初起草刑诉法时着重考虑的两个方面。

　　“当时的历史条件下能够规定‘保障无罪的人不遭受或变相遭受刑罚’，这是较大的进步。”著名法学家陈光中告诉记者。但进入上世纪90年代，这部法律的弊端越发明显。

　　“1979年的刑诉法带有强烈的专政色彩，将犯罪理解为一种阶级斗争。而现实中，伴随改革开放，社会形势发生巨变，普通民众的人权观念不断提升，而且，我们发现，国外的做法完全不同。”谢佑平分析。

　　据陈光中回忆，有一次，其陪同国外参观团到北京某法院观看庭审。“这是军事法庭吗？”外国朋友突然发问。

　　原来当时，中国法官的着装类似军装，而非如今的黑色法袍，而且，头上还戴着“大盖帽”。

　　1993年，刑诉法修改列入全国人大立法议程，3年后，修正案高票通过，这便是目前执行中的刑诉法。而经过修改后，该法由164条增至225条，确立控辩式的庭审方式，增加律师可在侦查阶段介入等规定，并写入了“疑罪从无”的原则。

　　此外，新法第一条开宗明义，以“惩罚犯罪、保护人民”为宗旨，体现了其在保障人权方面的进步。

　　新刑诉法出台后，曾有“10—15年不用再修”的预期，但2000年以来，杜培武案、佘祥林案、聂树斌案等一系列冤假错案相继曝光，中国刑事司法的痼疾不断被拷问。

　　2004年起，田文昌开始参与新一轮刑诉法修改的讨论。“六七年里，几乎所有的条款都被拎出来研究过，但很难得出结论。”

　　“由于立场不同、责任不同，公、检、法等部门，尤其是前两者，仍将维护稳定和治安作为首要任务，尽管原则上对民主和法治的进展趋势认可，但如果制度的改变会对侦查等办案工作带来障碍时，抵制就会很强烈。”中国政法大学卞建林教授分析。

　　而对于目前的博弈结果，田文昌有些“心痛”的是，现行刑诉法第38条未被删除。

　　该规定称，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

　　刑诉过程中，相对于侦查和公诉机关，辩护人处于弱势，而在律师的正常职务行为和“威胁、引诱”尚无界定清楚时，上述条款“逼迫”刑辩律师落入险境。“新法尽管对律师伪证罪，作出了由异地公安机关侦办这一调整，但不能从根本上解决问题。”田文昌说。

　　而谢佑平认为，遗憾的是某些重要的制度至今未有涉及，如被害人保护制度、国家补偿制度，审级制度等，而这些或将成为下一步改革的着力点。

　　“未来，刑诉法修改绝不能16年等一回，但也不能像刑法那般‘零打碎敲’。我们要争取每一两年改个一二十条，多次‘中改’，逐步完善。”陈卫东说。