再修刑诉法：权力配置的均衡寻找

　　按照惯例，修正草案从去年8月30日起放上中国人大网，向社会公布征求意见，截至9月30日，一个月收到的意见超过8万条，是此前《刑法修正案(八)》的10倍，其中修改意见占1／5。这种关注参与度，对于立法机关来说，也是一种压力，他们的评价指标是“400票”——提交全国人大审议的时候，如果丢了超过400票，就意味着社会对立法的不满。最后的结果表明，在400票边缘游走的依旧是最高检与最高法的工作报告，对司法的不满超过立法。

　　主笔 王鸿谅

　　立法的初衷

　　“刑诉法的任务，要从两方面考虑，一是不放纵坏人，一是不冤枉好人。”这个朴素的表述来自彭真，他是1979年立法工作的领导者，也是“文革”中深受迫害的亲历者，1978年底刚回到北京。

　　对“文革”教训的总结和反思，贯穿了1979年这一轮集中立法的全过程，刑诉法也不例外。邓小平在1978年中央工作会议闭幕会上的讲话，解释了当时的立法任务：“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人的话当做‘法’，不赞成领导人的讲话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变。应当集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”十一届三中全会之后，中央确定由全国人大常委会统筹立法工作，1979年2月，全国人大常委会法制委员会成立(1983年改名法制工作委员会)，主任是彭真。提交全国人大和全国人大常委会审议的法律草案要先经过法制委员会讨论，审议修改后再提交全国人大常委会，重要的还要再提请全国人大审议。

　　根据《王汉斌访谈录》，法制委员会80人的名单，“当时和以后担任副委员长、政协副主席的就有11人”。王汉斌也是其中之一，他是法制委员会的副秘书长，后来曾任全国人大常委会副委员长。王汉斌回忆：“我是第一个到法制委员会报到上班的，还没有别的工作人员，我就负责一个个的调人，包括司机。”后来曾任法工委主任的顾昂然是3月8日报到的，他的回忆录《回望》中写道：“当时在人民大会堂南面二楼大厅办公，我报到时……王汉斌、项淳一正在根据彭真的指示，起草给一些驻外使馆的电报，请他们收集驻在国的法律。”这个新生立法机构的任务，是“3个月制定7部法”。在当年5月全国人大会议召开之前，制定刑法、刑诉法、选举法、地方组织法、法院和检察院组织法，以及中外合资经营企业法等七部法律。

　　《刑法》和《刑诉法》，由法制委员会直接抓。顾昂然回忆：“彭真同志对我说，过去我们强调实质问题，不大讲程序，所以，要重视程序，刑事诉讼法可以从该程序方面保证刑法的实施。”国外的法律是可供参考的知识来源，但更重要的现实国情，还是立法者们对“文革”的亲历和反思。关于刑诉法的任务，最终写入法律的表述，由彭真亲自修改，从单纯的“揭露犯罪，证实犯罪和惩罚犯罪”，确定为“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律、惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”。

　　1979年的刑诉法，在追求实体真实的精神之下，完成了公检法的权力配置和控辩审的诉讼结构构建。主要内容就是“规定刑事案件侦查、起诉、检察、审判、执行程序的原则和制度，公检法三机关在刑事诉讼活动中的职权和工作关系，诉讼参与人在诉讼中的权利和义务以及有关证据等问题”。它确立下来的基本原则包括：公检法三机关分工负责互相配合互相制约；保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利；以事实为根据，以法律为准绳；法律面前一律平等；审判案件公开进行等。

　　具体到草案条文，立法者们的研究重点集中在几个方面：一个是证据问题，这是定罪判刑的基础。顾昂然回忆，“彭真同志在审查时，亲自把‘搜集’改为‘收集’，在证据前面加了‘能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据’”。为什么改？“因为‘文革’中往往是首先定框框再去搜集证据，是主观的，‘收集’是客观的，不是去制造，而是把客观事实‘收集’起来。”一个是诉讼期限问题，它涉及保护公民的人身自由和权利。原来的草案规定的侦查、起诉、审判时间太长，王汉斌回忆：“当时计算了一下，不管被告有罪无罪，只是一审即要关押半年到11个多月，如果加上二审，就要一年多。”这个漫长期限，在彭真看来，是“社会主义法制不能容忍的问题”。在最终定稿里，关押审讯时间缩短为4～6个月。

　　回顾1979年的那一轮立法，除了立法精神、法律条文本身的字斟句酌之外，更重要的是与之相配的司法环境。为了保证法律的实施，中央专门发出了著名的64号文件——《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，取消各级党委审批案件的制度。王汉斌回忆，1979年7月7日，胡乔木同志写给彭真同志并转胡耀邦同志的信中说：“刑法、刑事诉讼发公布以后，建议中央发一指示，着重说明各级党委要保证两法的严格执行(这是取信于民的大问题)，并提出其中的几个关键性问题，因为法律条文很多也很难懂，哪些与党委过去习惯做法不合不是一眼就可以看出来的，附件所说的党委批案是其中之一，而且积重难返、非特别纠正不能解决的问题。特此建议，当否请酌。”7月9日，彭真和胡耀邦都在信上做了批示，很快就由中央办公厅起草了这个文件。

　　彭真的讲话对此有清晰的论述：“党委还要不要审批案件？一般案件党委不要批，批那个干什么！党委工作那么多，那么忙，案卷那么厚，你又不能看或者不能全看，别人跟你那么一说你就批，很容易出错误。党委何必多此一举。法院有审判委员会，检察院有检察委员会，可以讨论、处理重大疑难案件。当然，这不是说党委对任何案件都概不过问。对于有的重大复杂的案件，党纪、政纪和刑事责任纠缠在一起的案件，没有党委或者中央的直接领导和过问，公检法怎样很快弄清楚事实真相和正确处理呢？此外，如果党委发现冤假错案，就是一般案件，也必须责成和督促司法复查处理。”

　　法大还是党大？1979年彭真的许多报告里都能找到明确答案：“法大”。他说：“检察院独立行使职权，法院独立进行审判，只服从法律。……服从法律，就是服从党中央的领导和国家最高权力机关的决定，也就是服从全国人民。它就是从法制方面保证全国各族人民的团结和国家的统一，绝不是什么以法抗党，向党闹独立性。”

　　完善的空间

　　刑诉法的第一次修改，发生在1996年。中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任、中国法学会诉讼法学研究会会长陈卫东是全程参与者。他对本刊记者解释说：“1979年的刑诉法，不是没有保障人权的精神，制定这批法律的人，亲身经历了没有权利保障的悲惨境遇，为此甚至把严禁刑讯逼供写入了刑法。但问题在于，没有具体制度和程序来体现这种精神。所以实际呈现的状态，还是打击犯罪为主，16年过去，社会对法制的理解和认识在提升，对程序独立价值的认识也在提升。1996年的修法，着重于完善法律中有利于人权保障的制度。”

　　陈卫东回忆：“受邀的6名法律专家里，我是最年轻的，整个过程气氛很紧张，讨论非常激烈，公检法各个部门的参与都非常积极，每次座谈会，都由相关领导带队，人马整齐，讨论发言的时候一个接一个，彼此的整体气势惊人。每个修改的条文背后，都是一场博弈，一个故事。” “最受关注、引发最多争议的有两个问题，废除收容审查制度和废除免予起诉制度，一个是公安的权力，一个是检察院的权力。”

　　收容审查原本是上世纪50年代民政部门的一种制度。“八九十年代流行于公安的刑事办案，以至于替代了拘留和逮捕，收容审查有多可怕？就是一个人会突然消失，没有时限，不需要理由。人身权利得不到任何保障。”陈卫东记得，“公安部门强烈反对，很多会上只要一提出废除收容审查的问题，他们就拂袖而去，撂下一句话，‘社会乱了你们负责’。谈都不能谈。反反复复解决不了。”陈卫东回忆，“僵局持续到1995年新任公安部长上任，诸多压力之下，公安部内部开会讨论，根据他们的现实办案需求，针对收容审查拿出了两种方案，一种是保留，写入刑诉法，用法律条文来规范它；一种是取消，但是刑诉法必须放宽逮捕条件，延长拘留时间。拿到会上讨论，大家异口同声地赞成第二条……所以，1996年的刑诉法里，逮捕的条件，就从‘犯罪事实基本查清’，改成了‘有证据证明有犯罪事实’；拘留时间也从原来的7天加3天，延长为7天加7天。收容审查中与犯罪斗争有实际需要的内容，也被吸收到刑事诉讼法中，比如，对不讲真实姓名、住址、身份不明和有流窜作案，多次作案，结伙作案的现行犯或者重大嫌疑分子，公安机关可以先行拘留，期限可以延长至30日。”

　　取消免予起诉的阻力，当然来自检察院。免诉制度是我国特有的一种制度，起始于20世纪50年代“镇反”、“肃反”运动。实践中的问题，一则是滥用免诉，对本来不构成犯罪的人，给予了免予起诉；二是对一些本应判刑的免予起诉，放纵了罪犯。陈卫东回忆：“取消免诉的压力之大不亚于收容审查，检察院坚决不放权，但法学界坚决反对，认为这违反了无罪推定，侵犯了法院的审批权，也剥夺了当事人的辩护权。之所以下决心废除，也是因为这个权力被滥用了，当时的调研数据，职务犯罪的不起诉比例高达70%。”

　　除了公安和检察院，法院的权力也有所收缩，审判方式从超职权主义的法官主导调查，变成对抗式庭审，控辩双方举证质证，法官居中裁判，法院退侦的权力也被取消。和前两项变革相比，审判方式改革容易得多，“法院本身是非常支持的”。

　　毋庸置疑，1996年的新刑诉法，在公检法的权力配置和控辩审的诉讼结构两个核心问题上，都往前走了一大步。但是部分条文细节上，隐藏着各种妥协，“条文仍然内容过少，相互协调不够，有些规定模糊”。这次的全程参与，让陈卫东更清晰地认识到，“刑诉法的修改，涉及的是国家权力的配置，各种关系错综复杂，只能通过国家层面来推进”。

　　博弈的僵局

　　刑诉法的再次修改，其实早在2003年已经启动，明确写进十届人大的立法规划，但是并没有完成。“为什么？这是个社会转型期，利益多元，矛盾复杂，群体性事件层出不穷，而修法又想要限制国家权力，如何寻找到打击犯罪和保障人权的切入点？”陈卫东说，“各个职能部门认识不一致，在不断地协调，所以立法不断地被拖延下来，一直拖到2008年，进入了本届人大。”

　　北京大学法学院教授陈瑞华提醒记者注意的是司法改革的大背景。进入21世纪的司法改革，开始依循这样一条路径，即：党代会报告先定改革基本方向。中央政法委随后发布改革文件，拟定改革议程，部署改革任务，确定具体分工。此后，全国人大法工委、最高法院、最高检察院、公安部、司法部等中央机关，根据事先分工，以修改法律或出台司法解释等形式完成改革任务。陈瑞华说：“从上世纪80年代至今的几次司法改革，最深刻的还是2003年前后，研究了很多问题，提出了很多方案，真正涉及了司法职权的再分配。可惜雷声大雨点小。持续到2006年收回死刑复核权之后，就草草结束了。进入2008年，司法改革就走向了细节，只是部门内部的调整。”

　　其实，2007年10月，中共“十七大”报告对司法改革的表述曾经给人很多期待：“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”从字面上看，“深化”意味着改革将迈入“深水区”，“优化”则意味着要调整公、检、法、司、安机关的固有职能，对某些职权归属或业务分工进行再分配。

　　“十七大”之后，中央政法委启动了新一轮司法改革的调研工作，并拟定了初步方案，“优化司法职权配置”被列为方案的第一大项，而且改革思路与2003年的一脉相承，真正涉及司法职权的再分配：比如，为遏制刑讯逼供和超期羁押，将看守所划离公安部门，交司法行政部门管理；为规避检察院“自侦自捕”做法存在的司法不公隐患，将检察院自侦案件的批捕权移交法院；取消劳动教养审批制度，改造为违法行为矫治制度，交人民法院决定；将执行权划离法院……

　　这些思路交各部门讨论后，引起了很大争议。“其实都是部门各自利益。”陈瑞华说，“比如公安部坚决不同意把看守所划出去，是因为在挖余罪、挖同伙、破难案的指导思想之下，看守所目前已经成为公安部门重要的犯罪信息来源地，看守所挖余罪的案子，占到了公安破案总数的16%，有的地方高达30%。”法院不愿意把执行交出去也是一样，认为将执行权交给地方，同样解决不了地方保护主义导致的“执行难”问题。检察院更不愿意放掉贪污和渎职自侦案件的权限。

　　法学界和改革者们的期待，随着2008年12月《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》正式落空。这个意见提出了60项改革任务，而且“优化司法职权配置”仍是文件的第一大项，但真正涉及体制变革的内容，已经全部不见了。“优化司法职权配置”的目的，原本是想加强公、检、法三机关之间的监督制约，但最终确定的改革方案，却令权力更加集中。最大的内部受益者是检察机关。通过改革，检察机关加强了对公安立案、侦查环节、法院民事、行政审判、执行的监督力度，成功介入最高法院死刑复核程序，原本计划移交出去的职务犯罪案件批捕权，也以内部“上提一级”的方式被变相保留。

　　在这样的司法改革背景之下，作为本届人大必须完成的改革任务之一，2012年的刑诉法再次修改，自然更不可能触及公检法权力的再分配。陈卫东和陈瑞华是这次修改的参与者，对于已经投票通过的新刑诉法，他们的评价有相同之处，那就是“开门立法，集合各界的智慧，在现有的空间里往前走，已经很不容易，换谁来做都是一样，不可能做得更好”。

　　修法的期待

　　刑诉法的条文在不断增加，从1979年的164条，变成1996年的225条，2012年又增加到290条。可是因为洞悉了修法背后的博弈，所以，针对具体条文的讨论，并不是陈卫东、陈瑞华这些刑诉法专家的重点。被网络舆论热议的73条和83条，在他们看来，实在是被炒作得过于耸人听闻了。这两条都是针对公安权限的博弈，83条通知家属的相关规定，是在1996年刑诉法的基础上，对公安的权限做了收缩。73条的针对监视居住的一些规定，则是公安权限的扩张。

　　针对83条，陈瑞华的说法是：“我毫不吝惜我的赞美，立法者虚怀若谷，开门立法，吸取了各方意见，不用跟1996年的刑诉法相比，就是和10月份的草案相比，都有了重大进步。”针对73条，意见比较多元化。但不可否认的是，这是公安权限的扩张。陈瑞华认为“关键在于监视居住的审批权在谁手里”，“而且某种程度而言监视居住比拘留更可怕”。陈卫东则认为，73条与74条折抵刑期的配合，恰恰说明“这是个法治手段，而且是使‘双规’走向法治的一种保障”。其实，公安权限的扩张，更明显的体现并不是73条，而是第二章新增的第八节——技术侦察措施，第148条到152条。陈卫东解释，因为这次修法，从非法证据排除上，对公安的权限做了收缩，那些早就存在的秘密侦察手段，将从暧昧变成合法性受质疑，所以，“为了现实侦破工作的需要，作为一种平衡，限制了公安的一些权限，必须给予它新的权限”。在大的权力配置框架没有发生变化的背景下，这些向着程序公开化、民主化、公正性努力却又有所妥协的细节条款，并没有让我们的权利保障比以前变得更危险。不能实现司法职权的再分配，新的刑诉法能走多远？陈瑞华并不乐观。他说：“比如为了遏制刑讯逼供的三条制度，逮捕之后立即送看守所，询问必须在看守所进行，以及相关的同步录音录像规定。这三条制度煞费苦心，如果是检察院的自侦案件，是可能的；如果是公安的案件，只要看守所在公安的管辖里，就不一定可能。”

　　“再比如非法证据排除规则，新刑诉法里用了5个条文来规定，早在2010年7月‘两高三部’就联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，里面写得很清楚：‘经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。’不过以立法的形式把这个规则确立下来，依旧堪称30年刑诉法立法史上绝无仅有的重大突破。”陈瑞华又说，“但是，从2010年7月至今，应用了非法证据排除的案子，一年半下来，我听过的也仅浙江宁波和广东佛山的两例。”“要证明刑讯逼供，律师要求侦查人员出庭，这就意味着公安和检察院相当于法庭上的程序被告；法院要求调取全案录像资料，不就是法院对预审过程的合法性审查吗？法院要求调取看守所的出入监仓证明和体表检查证明，同样是法院与公安的关系。我所知道的那两个案子，无一例向法庭提交了全案录像资料，突破口一个是法院从看守所调取的体表检查证明中发现有伤，一个是法庭鉴定发现被告手指被打断。”进入细节分析，非法证据排除为什么得不到实施就变得很明晰，“因为它表面上是证据规则，实质上是公检法三者的关系”。同理，新刑诉法里大费笔墨的证人出庭的规则，进入细节分析，症结是一样的。

　　对于新的刑诉法，陈瑞华说：“我现在强烈寄予希望的，就是两高即将针对刑诉法制定的司法解释，寄希望于他们的司法解释能够把立法的原意落到实处。”“权利的生命在于救济，法律的生命在于实施。”

　　(本文参考资料：顾昂然：《回望——我经历的立法工作》、《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍》；王汉斌：《社会主义民主法制文集》、《王汉斌访谈录》；彭真：《论新中国的政法工作》；《陈光中法学文集》)