出卖亲生子女的罪与罚
出卖亲生子女的案件，有些是按照《治安管理条例》进行行政处罚，有些是按遗弃罪定罪量刑，也有些是按拐卖妇女、儿童罪论处。案件的定性与判决结果并不相同，其中的缘由何在？
出卖亲生子女的罪与罚
文/王秀全
一对上海的“80后”小夫妻将亲生女儿以有偿的方式卖予他人，被上海市杨浦区人民检察院以拐卖妇女、儿童罪提起公诉，从而在网络上引起轩然大波。对于此案来说，出卖自己的孩子是不是构成犯罪，需要承担什么样的处罚？
案情回放
“80后”夫妇滕格和张依文化程度不高，均在家中待业，平常的生活靠父母资助。两人婚后没多久，张依就发现自己怀孕了，后生下一个男婴。第二年，张依又怀上二胎。2013年，张依再次怀孕，生下一个健康的女婴。
考虑到家庭的经济困境，在即将分娩前，张依在百度贴吧上发布一条送养婴儿的信息。很快，这条信息得到网友的回应。据张依后来供述称，他们希望第三个孩子能够得到良好的教育。于是，他们决定将孩子送给家境较好且无子嗣的人家抚养。
“送孩子不是为获利，而是为了孩子有更好的保障。”滕格和张依到案后如此为自己辩护。他们向警方和检方交代，在整个送养过程中，他们从来没有向对方主动索要过钱款，警方所查获的银行进账款项是收养方自愿以“营养费”、“辛苦费”为名给他们的补偿。不过，据承办该案的检察官透露，通过走访滕格的家属和邻居，检察官发现滕格夫妇存在故意隐瞒怀孕真相的行为。滕格的母亲表示，当她觉察张依的肚子逐渐变大时，张依告诉她说是肚子里长了肿瘤。生育完孩子后，张依又谎称自己的疾病已经治愈。
现有的证据能够表明：张依每一次发帖都将婴儿以3万元、5万元等数字“明码标价”。通过核对银行转账信息，确定收养孩子的当事人付款时间和交接时间为同一天。
在得到相应费用后，张依花费上万元在网上购买高档手机、名牌球鞋等物品。
法律解读
解读一：出卖子女与送养、遗弃的关系
如果当事人不是出于非法获利的目的，而是迫于生活困难或者重男轻女的思想，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，并收取少量“营养费”、“感谢费”，其行为属于民间送养，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害或者具有其他恶劣情节的行为，符合遗弃罪特征可按遗弃罪论处。情节显著轻微、危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。
父母对子女的抚养义务是社会赋予并由国家法律规定的，它既是一项社会义务，也是一项法律义务。我国《刑法》第261条明确规定，遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。本案中，滕格、张依并非消极不作为，而是通过网络媒介积极地寻找买家，且其目的为非法牟利。因此，不符合该罪的构成要件，不构成遗弃罪。
解读二：拐卖妇女、儿童罪如何量刑
拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的，即构成拐卖妇女、儿童罪。
所谓拐骗是指行为人以利诱、欺骗等非暴力手段使妇女、儿童脱离家庭或监护人并为自己所控制的行为。拐骗的方法多种多样：有的是在车站、码头等公共场所，物色妇女，并用谎言骗取信任，达到自己的罪恶目的；有的是利用各种关系，花言巧语地夸某地生活好，以帮助介绍对象、安置工作等为诱饵，诱骗妇女随自己离家出走；有的是以帮助照看为名将儿童从监护人手中骗走；有的则是以帮助引路、给零食等方法将儿童拐走。
所谓绑架是指以暴力、胁迫、麻醉等方法将被害人劫离原地，把持、控制被害人的行为；所谓收买是指为了再转手出卖而从拐卖妇女、儿童的犯罪分子手中买来被拐骗妇女、儿童的行为；所谓贩卖是指行为人将买来的被拐妇女、儿童再出卖给第二人的行为；接送、中转是指在拐卖妇女、儿童的共同犯罪中，进行接应、藏匿、转送、接转被拐骗的妇女、儿童的行为。将收买、绑架、贩卖、接送、中转被拐骗妇女、儿童的行为作为拐卖妇女、儿童犯罪的表现形式，是法律对拐卖人口犯罪立法的进一步完善。
根据相关法律规定，行为人只要实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童中的任何一种行为，即构成拐卖妇女、儿童罪。可见，刑法意义上拐卖儿童罪仅限于上述六种客观行为。
拐卖妇女、儿童罪是严重的侵犯人身权益的行为，该罪也是我国重点防范和打击的罪行之一。我国《刑法》明确规定：犯本罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产，情节特别严重的处死刑并处没收财产：(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子；(二)拐卖妇女、儿童三人以上的；(三)奸淫被拐卖的妇女的；(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；(八)将妇女、儿童卖往境外的。
解读三：出卖亲生子女是否构成犯罪
我国《刑法》并没有明文规定出卖自己的亲生子女是否构成拐卖妇女、儿童罪。
依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第16条的规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。该意见第17条也明确规定，具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；明知对方不具有抚养目的或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财，将子女“送”给他人。
本案中，判断滕格、张依是否具有非法获利的目的，应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财和收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的和有无抚养能力等事实进行综合判断。
如果确定滕格、张依以非法获利为目的，在将孩子送养的同时收取巨额费用，明显超过“营养费”、“感谢费”的范畴，并将所收取款项用于挥霍，按照上述司法解释，应认定为拐卖妇女、儿童罪。
作者简介
王秀全
北京长安律师事务所合伙人律师，具有中华人民共和国律师资格，婚姻家庭咨询师资质、拍卖师资质、心理咨询师资质；专业代理离婚纠纷案件、继承纠纷案件、子女抚养权案件、离婚后财产分割案件、房产纠纷案件，擅长婚姻家庭领域的心理问题咨询。
(摘自《法律与生活》半月刊2013年11月下半月期)
