一线法官品说“交易”滋味
一线法官品说“交易”滋味
刑事和解制度入法
江苏省镇江市润州区人民法院法官余波的刑事审判生涯起始于2001年。在刑事审判一线工作的十几年中，他不断听到法律界关于建立刑事和解制度的呼声。但是，刑事法律的作用在早些年一直被单纯理解为“打击犯罪”。因此，这项制度一直处于理论探索和法官自发寻求和解的状态中。
在“很多刑事案件发生在邻里之间和家庭之中”这一情况被立法者了解之后，寻求一种良好的方法来处理这类刑事案件，便成为共识。在2012年《刑事诉讼法》修改时，这样一种方法被找到了。
这个方法，就是刑事和解制度。
“在新《刑事诉讼法》颁布后，我一看到新增了刑事和解制度，第一反应是很震惊，”已经在刑事审判一线奋战了近5个春秋的山西省沁水县人民法院刑事审判庭副庭长吴鹏欣喜地告诉《法律与生活》记者，“这项规则从无到有，而一经设立就在条文中赋予了‘应当’的字眼，这样的决心和力度还是较为罕见的。”
从2009年自己开始独立办案以来，吴鹏已经审结了将近400件刑事案件。在一桩桩刑事案件以及一份份刑事判决背后，吴鹏和其他刑事法官最为头疼的不是如何审明案情，也不是怎样依法量刑，而是如何真正地达到息诉宁人，使被害人的损失得到弥补，将双方的矛盾化解于无形。
“刑事案件的矛盾要比民事案件大，且多为社会矛盾最大化的一种体现”，所以很多时候，法院在这其中做工作不只是一个简单的中间人的角色。“被害人一心希望被告人得到应有的惩戒，而被告人也在剑拔弩张的诉讼过程中忘记自己的悔罪态度。在这种情况下，调解没有希望，而一纸判决无论对于被告人还是被害人都显得冷冰冰的。”吴鹏说。
在新《刑事诉讼法》于2013年1月1日实施时，余波对刑事和解制度已有了透彻的理解：“只要双方达成一致，在公、检、法任意一个环节都可和解，最终由法院从宽或免于刑事处罚。”
免于刑事处罚，对触犯刑律者来说，是一个梦寐以求的结果。原因在于，如果被免于刑事处罚，不但不用坐牢，而且还能保住工作。以公职人员触犯刑律为例，如果被判实刑，会丢掉工作在内的一切；如果被判缓刑，公职会被保留。换句话说，刑事和解会让一些被告人“得到一个好的结果”，而被害人也能“达到自己的一些要求”。从另一个角度看，执法者也可通过自己的工作从根本上铲除他们之间产生矛盾的根源。
从调解到刑事和解
曾因一起杀人案来到最高人民法院请求“枪下留人”的陕西律师朱占平是一位坚定的“死刑废除论者”。在2000年，他在自己代理的三起“命案”中尝试通过“和解的方式结案”。在近11年前的2003年，他在代理一名死于一名“恶少”车轮下的小贩的官司时，便积极促成受害者与被告人达成民事赔偿协议，把刑事案件的审判权“完整地交给了法院”。他的这一做法，得到了中国政法大学教授许兰亭的高度评价：“这种解决问题的方式非常好。”作为刑事法律专家，朱占平和许兰亭深知，处理刑事犯罪问题包括“及时将罪犯绳之以法”和“有效抚慰被害人”两方面的内容。直白地说，“有效抚慰被害人”就是让他们获得更多的赔偿。
在刑事和解制度确立之前，余波和全国各地的刑事审判法官几乎都做过同一件事情，那就是通过促成被害人及其家属对被告人的谅解，使被告人受到从轻处罚。在接受《法律与生活》记者采访时，余波特别强调了“从轻处罚”这个概念。除此之外，他还强调了“调解”这个概念。
调解和从轻处罚都属于刑事和解制度确立之前被广泛应用的法律规则。
从刑事案件中的调解工作到刑事和解制度，在表面上看，“调解”与“和解”只是一字之差。但是，两者之间还是有很大不同的。据余波介绍，在刑事和解制度诞生之前，法官在审理刑事附带民事案件和轻微伤害案件时，经常会进行调解。
针对调解与和解的区别，北京市第一中级人民法院刑事审判二庭法官江伟给出了很详细的解释：“调解与和解这两个概念最初是从民事案件中过来的，调解是指有中间调解人主持，双方达成一致意见；而在没有中间人的情况下，双方自行达成一致意见，叫做和解。”然而，在民事案件中如此明确地区分，“嫁接”到刑事案件后，区别又不明显了。“在刑事案件中，被告人被羁押了，被告人与被害人之间还存在对立的情绪，没有法院做中间人调解的话，不可能达成和解。所以，在刑事案件中，调解与和解在形式上和方式上是没有什么区别的，都需要法院来主持，也要求双方自愿。”江伟说。
刑法学专业出身的江伟拿到清华大学硕士学位后，便开始了刑事审判生涯。尽管他所在的刑二庭有大量的案件是不能直接以调解或和解来结案的，但江伟仍以“二审案件上诉人撤诉和一审案件被告人不上诉服判息诉”的突出表现多次荣获院内“优秀调解能手”的称号。
“其实，调解与和解适用到刑事案件上，没有特别明显的界限，只是调解早于和解出现。”江伟介绍，最早，刑事法律只明确规定了调解的方式，且仅应用于刑事附带民事诉讼案件中：“2005年前后，刑事审判开始提‘恢复性司法’的办案理念，学界和一些实务部门主张对轻微的刑事案件也使用调解的方式。当时所说的调解，实际上就是把附带民事诉讼案件中的调解方式扩大化，扩大到一些轻微的刑事案件里面。这种调解其实与新《刑事诉讼法》规定的刑事和解的意思大致相同，只是法定的刑事和解制度明确了更为具体的适用条件。”
恢复性司法是对刑事案件通过在施害方和被害方之间建立一种对话关系，以施害方主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。刑事和解就属于恢复性司法范畴。
与江伟同在刑二庭工作的法官吕晶，对刑事和解制度与江伟有着相同的理解：“在刑事和解制度出台之前，我们常说的和解是调解达成和解，和解是一个结果，调解是一个过程。而现在说的刑事和解制度中的和解又是另外一个概念了。”吕晶坦言，在刚确立刑事和解制度之时，刑事审判法官也为区分调解与和解讨论过很久。
“甚至到现在，还有法官认为将调解与和解作区分没有太大的意义，除非是搞理论研究，一定要将两者作区别。因为在实际审判工作中，在做法上两者没有太大区别，常常出现混用的情况。但新《刑事诉讼法》实施之后，如果要将和解的结案方式落实到法律文书上，法官们还是比较慎重的。”江伟说。
利法何以遭冷遇
在江伟看来，刑事和解制度“是进步的、有价值的。它的效果不是体现在严格执法上面，而是更多地体现在构建和谐社会上。它能够让双方当事人都满意，让被害人及时得到赔偿，让被告人改过自新、回归社会”。
对这样一件被告人、被害人和社会“三赢”的事情，余波也是十分乐于去做的。但是，真正做起来，这项制度落到实处却有诸多现实壁垒。
在林丽故意伤害案到达余波手中之前，在2013年上半年的6个月内，余波所在的润州区法院审理的刑事案件虽然不在少数，但是，用刑事和解方式审结的刑事案件却只有1起；截至11月，也仅有3起案件适用了刑事和解制度。
余波是个有心人，在发现刑事和解遭冷遇的问题之后，他就对这一问题进行了调研。他发现，问题是多方面的。其中，最主要的问题来自“刑事和解应用面比较窄”。
与余波同样有心的，还有北京市丰台区人民法院刑事审判一庭庭长张勇。2013年7月底，当她发现本庭1～7月153件附带民事诉讼案件中有86件达成调解而适用刑事和解程序审理的案件仅有10件时，便就“刑事和解程序在审判阶段适用率低”做了调研。其主要原因直指“刑事和解相比调解的适用条件严格且在效率上并无优势”。
按照新《刑事诉讼法》的规定，刑事和解的适用范围被限定于“轻微刑事案件”。这类被限定在新《刑事诉讼法》第四章和第五章中的范围为“因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利和民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”。
其实，在2012年5月10日，在最高人民法院组织的“公诉案件和解程序专题研讨会”上，张勇就提出：“为什么要有这么多限定？”而她对所得答复的理解是“好像是怕大家误会用钱买刑，轻罪就不涉及这方面的问题”。
在新《刑事诉讼法》草案面向社会公开征求意见时，刑事和解制度被认为是此次修法的“10大亮点之一”。但正是在公开征求意见阶段，中国政法大学终身教授、刑事诉讼法专家陈光中便指出了“规定的适用范围很窄”的问题。立法机关对这一制度的建立之所以比较审慎，是因为在建立这项新制度时还要防范“出现新的不公正”的问题。
刑事和解制度应声落地后，余波等刑庭法官发现运用刑事和解程序无形中增加了工作量：需要做大量的法律阐释工作，并在被害人同意的情况下就被告人真诚悔罪、提供赔偿、赔礼道歉等方面达成共识。他以可能判处三年以下有期徒刑的盗窃案为例，来说明刑事和解制度适用之难：“一般来说，公安机关在破案时已经追回赃物并且发还给失主了。案件到了法院之后，法院要走刑事和解的程序，就得把失主找来。把失主找来的话，如何让他们谅解小偷？如果不额外得到一些钱，失主不会谅解小偷，而小偷又没有钱。在这种情况下，法官就很难办。”在这种情况下，法官因为“费力不讨好”就很少选择《刑事诉讼法》第五章中规定的“侵财类案件”进行和解。
张勇介绍说，她所在的刑一庭主审普通刑事犯罪案件，刑二庭主审涉及财产的经济类犯罪案件。“我了解了一下，刑二庭全年一个适用刑事和解程序的案件都没有。而我们庭适用刑事和解程序的案件类型集中在故事伤害、寻衅滋事和交通肇事。这些类型的案件也都是附带民事诉讼的案件。这样一来，适用调解还是和解，区别不大。而且无论适用哪个，对减轻量刑的效果是一样的”。
由于感觉适用刑事和解程序审理案件更为复杂，在更多的时候，法官们“不约而同”地继续沿用“调解”的方法。
和解制度摸索前行
尽管在部分一线刑事法官看来，刑事和解制度“框框太多了”，但它的“突破”也让刑事法官眼前一亮，就是将“除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”也纳入和解的范畴。张勇直言，过失犯罪可以减轻处罚，这是对调解很大的突破。
在江伟看来，刑事和解所谓的“框框”已经算大的了：“调解也有框框的，调解只能用于附带民事诉讼的案件，而附带民事诉讼只有因为犯罪行为遭受直接经济损失才能提，很多案件想提附带民事诉讼是提不了的。相对来说，和解就可以用于附带民事诉讼案件之外的一些案件。所以说，两者不是谁大谁小的问题，它们的适用范围是一个交叉关系。”
在刑事和解制度确立之后，余波在下达判决的时候也感觉“从宽的幅度更大了”。他以交通肇事后逃逸为例予以说明：“肇事逃逸的量刑标准在三年以上七年以下，以前再轻也得判三年；现在，因为双方和解，可以判三年以下，并且可以既判三年以下又判缓刑。”换句话说，在刑事和解制度出台之前，即使法官对民事赔偿部分做了调解工作，也只能按法律规定的下限对被告人下达判决。
吴鹏同样认为交通肇事案件是刑事和解制度效力体现得最为显著的一种过失犯罪案件类型。在沁水县法院2013年达成刑事和解的28件刑事公诉案件中，仅交通肇事类就有15件，而其他的故意伤害、寻衅滋事、盗窃、强奸和投放危险物资合计13件。吴鹏坦言，这是因为交通肇事类案件更契合过失犯罪这一和解要素，而且在之前的案件审理中，交通肇事类案件被调解的几率本身就很大。所以，现在由调解转为和解，比其他类型案件操作起来更加得心应手。
新规实施时间短、具体执行的操作细节没有规范到位，是刑事和解制度在沁水县法院实施一年来法官们最深切的感受。也造成审判人员在适用刑事和解制度时对于案件类型的把握有难度，使得案件和解类型相对单一。吴鹏说，目前，他们还处在摸索其他案件能不能适用以及怎么适用刑事和解制度的阶段。
刑事和解成为法定从轻量刑的一个情节。但是，从轻量刑的程度和幅度如何把握是摆在包括吴鹏在内众多刑事审判一线法官面前一个棘手的问题。新《刑事诉讼法》规定对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议，人民检察院也可以向人民法院提出从宽处理的建议，甚至对于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的案件还可以作出不起诉的决定。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第505条中，除规定人民法院应当对达成和解协议的案件予以从轻处罚外，还指出对符合非监禁刑适用条件的应当适用非监禁刑，对于判处法定最低刑仍然过重的可以减轻处罚，对于综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免除刑事处罚。
在这一系列的“从宽、从轻、减轻、非监禁刑、免除刑罚”中，吴鹏认为只有从轻处罚这一量刑幅度较好掌握，而其他量刑幅度如何把握，在自2010年出台后还未修改的《人民法院量刑指导意见(试行)》里尚未给出明确的指导性意见，造成新规和量刑指导意见不对接的状况。
通过调研，张勇认为“适用范围模糊”也是法官不愿用刑事和解的原因，“法律规定是‘因民间纠纷引起’，这个‘民间纠纷’限制太多”。对此，江伟有不同的理解。他认为，虽然民间纠纷从狭义上讲可适用的范围很小，但由于民间纠纷这个词并不是具有严格内涵的法律术语，所以，完全可以在适用中作扩大化理解，不能仅限于口角、伤害等情况；否则，该项制度的价值就无从体现。“其实，只要满足了后面的条件，且案件以和解方式结案综合效果更好的话，民间纠纷完全可以从广义上理解。这样，范围就大了。”江伟进一步阐释说。
对于刑事和解制度的“未来”，张勇希望公检法三家可以三管齐下：“如果在公安达成和解，公安可以不向检察院提起建议起诉；如果在检察院达成和解，检察院就不会向法院提起公诉。法院是最后一道出口，一旦案件起诉到法院，即使判决被告人免于刑事处罚，也是定罪免刑，只要有罪名就有判决书，就会给被告人户籍寄去的。这就给被告人打上犯罪的烙印。而对于被害人来说，一旦起诉，普通案件最快也得审理3个月，赔偿款迟迟拿不到手里。”
张勇一直被当事人视为“离群众最近”的基层刑事法官，她能用最贴心的关怀来化解被害人与被告人之间的仇恨，让原本生硬、冰冷的刑事审判变得鲜活和温暖。
尽管刑事和解制度在审判一线法官看来还有商榷之处，但就像在2011年《刑法修正案八》颁布之前，“坦白从宽”只是作为一种刑事司法政策、效力有限一样，调解在之前的审判活动中也只是被法院看作一项酌情对被告从轻处罚的情节。但是，当刑事和解制度在明文规定成法定情节之后，一项弹性的政策落于白纸黑字间，对促进和解达成的力度是根本性的。
“被告人在为获得从轻处罚而努力达成和解时，不仅会加大自愿赔偿的主观欲望和积极力度，而且也同时为自己提供了一个重新审视自己的犯罪行为、悔罪和再教育的机会。而除惩戒之外，教育被告人不再犯并警示他人规范约束自己的行为，才是《刑法》和《刑事诉讼法》最终极的目标。”吴鹏说。
链接
刑事和解相关法条
《刑事诉讼法》第277条：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第278条：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
第279条：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
(摘自《法律与生活》半月刊2014年1月下半月期)
