■ 特别报道 ■

　　张悟本事件尚未尘埃落定，而关于张悟本是否应定罪，事件当事方、法律界专家亦各有说法。其中，争议的罪名直指两项：诈骗罪与非法行医罪。

　　张悟本的罪与罚

　　(本刊记者)陈虹伟 (本刊见习记者)莫静清/文

　　张悟本老板：欲找第三方做疗效鉴定

　　在张悟本掀起的这场养生风暴中，张悟本的老板、北京悟本堂健康科技有限公司法人代表唐燕飞一直以神秘姿态面对世人，从未就此事件正式表态。6月20日，卫生法学专家卓小勤与唐燕飞就张悟本事件进行了一次谈话。卓小勤对本刊记者独家转述了此次谈话的内容。

　　就日前七旬老太状告张悟本索赔一事，唐燕飞表示不久前已达成和解。对于和解原因，唐燕飞称老人由于看到电视上有关张悟本的负面报道后，觉得花了千元挂号费受到了欺骗。但是，最近看到身边有人用了张悟本的方子身体好了，老人就有点后悔。加之身边也有人说，上医院也不一定有疗效，何况张悟本还只是食疗，不是治病呢！故有了和解之意。

　　对于张悟本是否定罪“诈骗”、“非法行医”之争，唐燕飞先称先前认为此事已然过去，比较担心的是像老太这样的索赔会接二连三。其后又对是否涉及“非法行医”表示了忧虑。

　　据了解，在张悟本问诊坐堂的地方竖着一块告示牌，明确写有“非医疗食疗专业机构”字样。在各种告知措辞中，有媒体发现其中以“专家”一词代替了通常意义上的“医生”，用“客户”取代了百姓口中的“病人”，而“坐堂问诊”也变成了“咨询”。

　　唐燕飞在谈话中延续着这一小心措辞，称张悟本是调病而不是治病，并称来“咨询”的客户是在接受食疗病情好转之后，会逐渐减药，而不是直接停药。

　　唐燕飞称对每次前来咨询的客户都会留下其复印资料，然后在半年到一年后，电话回访客户，了解客户病情现状，并以口述方式记录下来。唐在其中提到了一份疗效分析报告，称有效率达70.9%，康复率达40.5%。

　　据悉，5月26日面对媒体质疑召开的新闻发布会上，张悟本亦出示了这份中国中医科学院中医药科技合作中心对其疗效进行的抽样调查和分析报告。据称，报告是中医科学院中医药科技合作中心按照国际社会统计学通用SPSS分析法，随机抽取样本668份，合格样本584份而做出的。张悟本在发布会上指出，综合即为有效(痊愈、显效、见效)414份，占比70.9%。

　　而其老板唐燕飞对有效率的解释为，遵循张悟本的咨询建议坚持1个月时间以上的属有效。其举例说600多人中，有500多人坚持，即意味着属有效。

　　卓小勤认为，从医学上来讲，疗效是通过很多化验指标及生理指标来确定的，这样的效果可见可衡量。如果只是电话回访，仅听对方说效果如何的话，这一指标证明的客观性则有待商榷。

　　唐燕飞对此回称确实有此问题，他称听了相关专家介绍后，认为张悟本既不是中医，也不是西医，而是食疗。基于这一特殊情况，他们正准备找一个第三方的鉴定机构来对张悟本的‘调病’效果做客观鉴定。

　　对于悟本堂的万元会员制，唐燕飞先是对会员制度的存在给予了否认，后又表示都已经退钱。对于会员制涉及的“万元”会费，唐燕飞不置可否。

　　唐称目前悟本堂正在进行三项基本工作：撤员工、停业务以及客户善后服务，并称善后服务已经进行到收尾阶段。

　　张悟本是否属于非法行医

　　卫生法学专家卓小勤对本刊记者表示，根据其对张悟本“咨询”行为的观察，这实际上是一个诊疗行为，可构成非法行医。

　　根据我国《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条，其中对“诊疗活动”的界定是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

　　卓小勤认为，在张悟本对客户“咨询”的过程中，其挂号、问诊、开方子等整个流程很容易让人相信张悟本就是中医，这实际已完全抵消了悟本堂门口那道“非医疗食疗专业机构”的声明作用。“门口的声明不是给老百姓看的，是给相关行政部门看的，以规避法律责任。”

　　盈科律师事务所律师易胜华亦持相同观点，他认为，张悟本在电视节目中开讲座，出版《把吃出来的病吃回去》一书，在“悟本堂”接受病人挂号并开具处方的行为，应该属于医疗活动的性质。

　　在《把吃出来的病吃回去》一书中有关于张悟本的身份介绍，其中有一项是“著名中医世家”，易胜华认为等于间接表明自己的“中医”身份，至少也是试图给人造成这样的一种误导。同时，易胜华也看过其发表的关于糖尿病、高血压等病症的调治内容。“如果张悟本在接待患者咨询的时候，向患者提供了类似的治疗建议，这与执业医生坐诊并无区别。张悟本的行为属于非法行医，应当受到行政处罚。”

　　根据我国刑法规定，非法行医罪是指：未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动。对其处罚为，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　非法行医罪是1997年10月1日起施行的《刑法》中的新罪名。对于本罪的理解和认定，司法实践中历来存在诸多争议。

　　卓小勤认为，对医师施行准入制度，其核心在于保证患者的就医安全。如果冒充中医，用自创的所谓食疗的方子去为患者治病，即使方子本身既无功也无过，这也是不允许的，如果患者因此停服其他药物而延误病情就更要负责了。

　　卓小勤提到了上世纪80年代北京著名的王淑华还阳草案件。“王淑华就是一个乡下的老太太，她就是用白薯藤做成了胶囊制剂，自称可以治癌症，当时在北京做广告，而且她是跑到部队的一个干休所的卫生所来非法行医。她本身没有行医资格。这个案件在1991年就已经判了，当时并无非法行医罪，是用制作销售假药之罪名判的。”卓小勤说，“新鲜的白薯藤咱们都可以吃，实际上没有任何的疗效，对人体也没有害，但是因为其销售行为可以耽误人家正常治疗问题就严重了。这一案件中非法销售的假药虽然没有对人体造成直接危害，但嫌疑人仍被判了刑。”

　　“根据中医理论指导，有的食品属于食药同源，比如枸杞、红豆、绿豆等，并都称可以治疗疾病。所以不论食疗方子是否有疗效，其行为主体都可构成非法行医。尤其是张悟本坐堂行医，自称中医，以治疗疾病为目的为病人开具所谓食疗处方，完全符合非法行医的特征。”卓小勤说。

　　对此，北京大学法学院教授曲三强持不同意见。“从法理上讲，如果读者按照张悟本在《把吃出来的病吃回去》一书中提供的方法进行食疗，导致病情恶化或延误，很难要求张悟本对其承担法律责任。张悟本的书，只是提供了一种养生方法，其在科学领域的真伪并不妨碍其公开发表。”曲三强说，“从法律意义上说，是否具有科学性不是作品发表权的前提条件。至于公众由于缺乏认知而采信某种说教和观点，很难归责于作品作者。”

　　对于张悟本的非法行医定罪，全国律师协会刑事业务委员会委员许兰亭律师对本刊记者表示，他认为很难认定。“张悟本的行为现在并未看出有造成严重的情节后果，其也并没有开药方。”

　　张悟本是否实施诈骗

　　“张悟本在《把吃出来的病吃回去》一书中编造虚假履历和身份资格的行为，无疑构成了对读者的欺诈。至于其行为是否构成犯罪，则需要结合其他条件来考虑。”曲三强教授认为，从张悟本编造虚假履历和身份资格的行为与其商业活动结合起来看，其欺诈性质不难认定。

　　从这种意义上讲，其“冒充身份并骗取利益”似乎更接近于“招摇撞骗”；不过，根据《刑法》第二百七十九条的规定，“招摇撞骗罪”是指冒充国家工作人员进行招摇撞骗的行为，也就是说行为人必须具有冒充国家工作人员的身份或者职称的行为才符合犯罪构成要件。曲三强认为：“在本案中需要进一步确定的是，‘卫生部首批高级营养专家’是否符合‘国家机关工作人员的身份或者职称’的情况。如果答案是否定的，则不能根据本条追究刑事责任。”

　　对于是否构成诈骗罪，易胜华表示其他律师间对此尚有争论。有律师认为，张悟本虚构了卫生部高级营养专家等身份，已构成诈骗罪，但易胜华认为，张悟本是否构成诈骗罪，关键在于两个方面：一是是否虚构事实、隐瞒真相；二是是否骗取了数额较大的公私财物。

　　具体就张悟本事件分析，易胜华认为，在张悟本事件中，“虚构事实、隐瞒真相”的关键在于疗效，包括张悟本自己对疗效的认知，以及患者接受其诊疗后的实际效果两个方面。

　　张悟本号称“专家”，收取高额费用，应当对自己为患者治疗的效果提供依据。如果张悟本在没有科学依据和充分论证的基础上，仅凭想当然，过分夸大某些治疗方法的效果，可以说明其有“虚构事实、隐瞒真相”的主观意图。

　　许兰亭亦认为对张悟本的诈骗罪认定有难度，一个重要方面在于其诈骗的主观故意性很难证明。“张悟本也许就是觉得绿豆好，怎么去认定他是一个骗子呢？”许兰亭认为，即便是对张悟本进行处罚，也并非必须定罪，可进行相关行政处罚。

　　相关链接：

　　昔日“神医”今何在

　　胡万林：国内第一例因“非法行医”罪被判刑。

　　“治病”理论为百病皆因水，病了的人就该用芒硝强行“脱水”。

　　芒硝临床上用作强泻剂，常人用量不超过10克，胡万林大把加用芒硝，诩可治癌症、肝病等，致多人死亡。

　　2000年9月30日，胡万林因犯有非法行医罪，被法院判处有期徒刑十五年。

　　此为胡万林二度入狱。在此之前，其于1983年因犯杀人罪被判刑，1997年5月出狱。

　　杨正峰：系胡万林弟子。

　　2002年11月，杨正峰因给病人服用成分为芒硝的“元明粉”致人死亡，被北京西城法院判处有期徒刑十二年。

　　林光常：“治病”理论是“生吃”、“不喝煮开的水”、“牛奶是牛喝的，不是人喝的”、“每天吃一个红薯可以保证不得癌症”、“血癌不可做化疗、放疗，不然会误诊”等。被称为“红薯博士”、“排毒教父”。著有《无毒一身轻》、《排毒餐》。

　　2008年，林光常因违反《医师法》和《健康食品管理法》，以欺诈罪在台湾被判处二年零六个月有期徒刑，目前仍在上诉中。

　　刘弘章：理论是“癌症就是个血包，就像是痔疮，先喝牛蹄筋汤把癌块包住，就能够控制住，然后再用祖传‘控岩散’根治”。 自称“联合国科学与医学双博士”、明朝太医刘纯的后裔、中国惟一的瘤科世家。被称为“刘太医”，著有《刘太医谈养生》、《刘太医说：病是自家生》。

　　2008年11月14日，刘弘章及其妻子赵秀敏因“制造假药”被刑事拘留。2009年5月20日，由天津塘沽区人民检察院提起公诉，塘沽法院对两人进行庭审，罪名是“制售伪劣产品”。该案至今仍未宣判。