陈列

　　《中国青年报》6月4日报道，深圳市70岁的律师谢先生和广东省司法厅打了一场行政官司并胜诉。2001年，谢申请换领律师执业证时，被司法局以广东省司法厅有“年满70岁拒审”的规定为由拒绝，而广东省司法厅则在诉讼中提出“超龄拒审”的依据是司法部的批复。法院认为《律师法》没有规定律师的执业年龄限制，认定司法部的批复意见违反了下位法应遵循上位法的原则。并且，该批复是未向社会公布的文件，不能作为案件审理的依据，遂判决司法厅败诉。

　　这本是一起简单的行政诉讼官司，司法部的规定与《律师法》不符，属于法外擅权，据此作出具体行政行为，必然会在行政诉讼中败诉。下位法不能违背上位法这个基本的法治原则，已被多数人所熟悉，无须赘述。不过，笔者注意到法院的一个判决理由———“未向社会公布的文件，不能作为案件审理的依据”，这是一个重要的提示，笔者将其称为“立法应当公开”。“立法应当公开”是有关立法程序的一个具体要求。它的意思是说，法律、法规或者其他可以反复适用的具有普遍约束力的规范性文件，只有经过合法程序制定并公布，才能生效。一个规范性文件，即便它的制定完全符合法律规定，但如果没有公布，则不能产生效力。这个原则，在《立法法》的多处地方都有明确体现。

　　实际上，“立法应当公开”的原则，是法治和人权的一个最起码准则。

　　为什么法律（包括其他规范性文件，下同）一定要公开，这是个既简单又复杂的道理。简单来讲，由于法律是要求人们普遍遵守的行为规则，这个规则必然应当被遵守者事先了解。如果法律制定出来后并不公布，只有少数人知道，那么，人们就无法知道自己该干什么，不该干什么。找不到遵守的对象，遵守便成了空话。

　　道理很简单，但遗憾的是，在当今中国，仍然有大量未经公布的规范性文件无时无刻不在发挥作用。仅以国务院各部委办局来说，他们每年制定大量的规范性文件，这些文件的形式多种多样，诸如“批复”、“规定”、“答复”、“办法”、“条例”，有的甚至就是针对下边某个请示的电话答复，经有关人员整理成文字后，竟然也成了“法律”。细心人到书店也许会发现，在法律书籍柜台，那些大本大本排列整齐的浩繁“巨著”，很多就是这些部委的规范性文件。有法学家曾经透露，现在各部委有效的规范性文件估计超过10万件，数十倍于真正意义上的法律和法规。而这些文件，很多都是未向社会公布的，顶多以内部通知的形式传达给下属部门。

　　正是由于这些谁也无法说清楚具体数目的内部“批复”，很多人在办事时就会遇到一种尴尬局面———冷不丁会被有关官员告知“不符合规定”，进而受到不公正待遇。

　　实事求是地说，随着中国加入世贸组织，政府有关部门已经下大力气清理了数万件规范性文件，其中相当一部分被宣布作废。但是，形势仍然不容乐观。现行的规章或者其他规范性文件中，相当多都是未经公开的内部文件，但它们恰恰却是需要民众遵守的。

　　现在，广东谢律师的一起行政诉讼，将这个问题提出来了。

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