编辑同志：

　　陈某系个体建筑包工头，无建筑施工资质，亦未领取营业执照。2000年11月，陈某承包了业主王某的两幢住宅楼的建筑施工任务。之后又将其中的钢筋业务分包给杨某之夫叶某，双方口头约定：工资按实际施工量计算，每吨钢材施工费250元。11月21日，叶某带领其妻杨某及另外两个钢筋工进场施工，还制作了出勤表。同年12月9日，杨某夫妻两人发现房屋二楼墙体未预留施工洞，无法搁置钢筋，遂请示陈某，陈叫叶某带人帮助凿洞。杨某在凿洞时因用力过猛，致钢钻反弹击中左眼。经当地医院检查治疗，确诊为左眼球破裂，球内容流失，由该院建议，于次日去外地医院施行手术，共支付医疗费5719.01元，陪护人员住宿费及来往车费计582元，经法医鉴定为七级伤残。2001年2月27日，业主王某与陈某补签了建房协议，约定王某包给陈某施工费16700元，施工中的一切安全事故与王某无关等。2001年3月14日，由陈某出具结帐清单，叶某签字，载明“叶某承包四间私人房钢筋工程施工，合计10吨，每吨施工费250元，已付1300元，尚欠1350元”。3月22日，杨某以陈某是雇主为由，诉至法院，要求赔偿医疗费、误工补助费、残疾费等45000元。请问，陈某是否该对杨某受伤负责。

　　读者：苏中苏中同志：杨某的要求有法律依据，但陈某不应对杨某的受伤负全责。本案的焦点在于陈某是否是雇主和适用何种归责原则问题。

　　根据《建筑法》“承包方必须具备法人资格和资质证书，否则签订合同为无效”的规定，陈某未取得资质证书，又未领营业执照，其与王某补签的建房协议应为无效，无效合同自签订之日起就无效，3月14日补签的分包协议亦无效，不受法律保护。另外，看雇佣关系是否存在，一是看双方是否签订雇佣合同，订立了书面雇佣合同的，应当依据该合同确认雇佣关系存在；如果无书面雇佣合同，但雇员在雇主支配、监督下，按雇主的批示为其提供有偿劳动的，也应当认定为形成事实上的雇佣关系。陈某与杨某之间虽然未签订书面劳动合同，但钢筋工是陈某履行整个承建合同中不可分割的一部分，叶某、杨某等人均属陈某雇佣的钢筋工，形成了事实上的雇佣关系，实际上杨某就是为完成陈某交的凿洞任务而遭损，很明显本案中陈某才是雇主和唯一的受益人。

　　关于适用归责原则，笔者认为应适用过错推定责任原则。其理由是：一、《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”关于雇主转承赔偿责任，目前我国法律并无明文规定，因此不应当适用无过错责任原则；二、适用过错推定责任原则与现行的民事立法没有矛盾，便于司法机关执行；三、适用过错责任推定原则，既可以促使雇主严格管理，也可以促进雇主忠于职守。所以，笔者认为该案适用过错原则。国务院关于《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款规定：在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。国家对建筑部门之所以如此重视，就是要规范建筑市场，确保工程质量和人身安全，但陈某置国家的法律、法令于不顾，在既无资质又无营业执照的情况下，违法承包建设工程，又违法转包其中的钢筋工业务，是不对的，更主要的是陈某不按规定进行施工，把应该是瓦工的事交于钢筋工做，由于钢筋工对此缺乏经验，造成人身损害，陈某应承担主要过错责任。业主王某明知陈某无资质和营业执照，在杨某受损后，与陈某补签的建房协议，是有违法律法规，故意逃避责任的行为，应负有一定的过错责任。杨某在凿洞过程中，应当预见到钢钻会反弹这一常识，而未能注意，根据有关规定，受害人自身对损害有过错的，应当承担相应的民事责任。

　　结合本案具体情况，我认为在实体处理上，可将杨某的伤残费、医疗费、误工补贴费相加之和，按照过错责任的大小，可由杨某承担30%，陈某承担50%，业主王某承担20%的比例分摊比较适宜。

　　法官钱爱平

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