杨涛

　　7月27日《北京晨报》报道，日前，北京市检察院第二分院在全市检察系统率先推出“选审制”，来该院申请抗诉的民事行政案件当事人可自行选择办案人员，信任哪个检察官就挑哪个。

　　有学者为此欢欣鼓舞，认为它使申诉人在更大程度和范围内维护自己的诉讼权利，以自己看得见的方式去实现期待中的正义，是对回避制度的超越。“选审制”与美国等西方国家的陪审制在基本精神和价值取向上有异曲同工之妙，为实现司法公正提供了新的制度保证。

　　笔者毫不怀疑此举强化法律监督、维护公平正义的良好动机。但是，一项司法制度的合理存在，要看它能否确保程序正义和实体公正。笔者对此并不抱乐观态度，“选审制”有违程序正义的基本原理，损害司法权威，能在多大程度上确保实体公正令人怀疑。

　　现代司法理念认为，司法官员的司法中立是程序正义题中应有之义；检察机关的法律监督职能，也要求检察官在司法中不偏不倚，因为检察机关代表公共利益，提供的是公共产品，行使国家公权。检察官也不代表任何一方当事人的利益，其与申诉人不是简单的服务与被服务关系，并非像在医院里选专家一样仅对其患者负责，也非在超市选货一样以顾客满意高于一切。

　　因而在“选审制”下，这种中立可能失衡，被选中的检察官完全有可能为报答“知遇之恩”，尽心尽力为一方当事人服务，为保护自己荣誉而战，这就有悖于司法中立，难以确保司法公正。即使被选中的检察官公正执法，但申诉很可能对一方不利，这与我们设立该制度为使申诉人满意的初衷相距甚远。

　　其次，“选审制”违反司法中平等参与的精神。要达到司法公正，在程序上给予双方当事人平等的参与权利至关重要。民事行政案件检察中，如果申诉一方选择了主诉检察官，申诉人行使了选择权，感到满意。然而，如果被申诉人认为申诉人选择的主诉检察官水平不高或存在其他问题但又无法定回避理由，此时已无选择机会，只能听任该检察官办案，后果是由于剥夺了其选择权，必然使其感到程序不公，进而对案件的实体结果产生怀疑。

　　诚然，在仲裁制度中有当事人挑选仲裁员的规定，美国等西方国家的陪审制也有当事人挑选陪审员的传统。但是，仲裁机构是民间组织，其解决纠纷是当事人自愿提交，与司法机关的公权性质截然不同。而且，仲裁和陪审制中，合议制和秘密评议制可以确保仲裁员和陪审员不受挑选他们的当事人左右，无须考虑所谓“知遇之恩”，与我们的“选审制”存在较大差异。更重要的是，无论仲裁制度还是陪审制都确保了双方当事人的平等参与机会和选择权，双方在对等情形下单独选择或共同商定仲裁员、陪审员，这种平等机会和权利有助于消弥任何一方的不满。“选审制”决非论者所言是“对原有回避制度的超越”。因为，回避制度下，当事人可排除潜在不公因素；而且，回避制度在为双方当事人提供平等机会和权利上，也与“选审制”不可同日而语。

　　最后要说的是，“选审制”可能潜在地损害司法权威。司法权威建立在对司法官员的高度尊重与信任之上；一个可以任他人评头品足、挑三拣四的司法官员，他人很难给予其高度尊重与信任，司法机关的权威也无从树立。在法治国家，司法官员具有职业的独立性和稳定性，若无重大违法行为，是不可能因为当事人是否满意而遭淘汰或免职的。因此，“选审制”发挥的优胜劣汰效果，不能对司法官员适用。

　　当然，基于当前我国司法官员的现状，“选审制”的确能使部分素质较低的司法官员知耻而后勇。但这也只能说明司法机关本身进口把关不严、独立性不强，并且这种改善是以损害司法队伍整体形象为代价，得不偿失。西方国家陪审制下当事人有挑选陪审员的传统，却无选择法官的权利，这也是铁的事实。尤其是在德国，为汲取纳粹时期任意任命法官为其独裁服务的教训，确定了“法定法官”的原则，无论任何法律纠纷都应按法定原则选定主审法官，院长及其他任何人都无权决定由谁主审。虽然法官与检察官功能不同，但是，出于程序正义的考虑，必须防止权贵以当事人身份利用“选审制”干涉司法，我想，这是主张“选审制”的学者不能回避的事实。

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