丛广林

　　一段时间以来，对政府而言，依法治理成为一个时髦的词汇，在转型和综合治理的过程中，各级政府把治理看作重要大事，但是能够真正理解依法治理内涵的，不是每个治理主体都能做到的，而学界对此项的研究也比较滞后，为此，笔者拟就以下几个问题进行论述：

　　一、关于治理的含义

　　治理一词发源于西方，英文为“governance”，翻译过来是“统治、控制和支配”的意思。在西方社会，它与统治、管理和政府活动联系在一起，主要是指以国家权力为核心的与国家的公共事务相关的国家和社会的管理活动。在中国古代，治理的含义有多种解释，首先被解释为“统治”，表征为主体之间的一种关系———统治者与被统治者的关系；其次解释为静态的“秩序、安定”，表达统治者通过其治理活动所达到的政治稳定、社会平安的目标；再次被解释为动态的“整顿、惩处”，指统治者为达到一定目标对国家和社会事务的管理过程。

　　从词义上看，无论是在20世纪以前的西方国家，还是中国的古代，治理一直是被认为是统治者的事情，似乎与民众无关，民众自然成为统治者治理的对象。然而，近代以来，由于资产阶级民主革命的胜利，以及20世纪以来的人口的增多与科学技术的发展，人与人之间的交流与沟通模式发生了巨大变化，从而使现代社会的管理结构也发生了新的变化。不仅原来传统的纵向的治理模式发生了变革，就连治理的主体也由单一的政府扩大到一些经济组织、社会团体和自治组织。它们仿照着国家权力的运行方式进行着企业、社团和自身的科学管理。例如公司的股东大会、董事会、监事会设立就类似于国家机构中的议会、政府和司法机关的构成；还有许多领域中的自治组织和利益集团通过民主的方式也进行有效的自我管理，从而成为政府管理社会的重要补充。

　　因此，作为“治理”概念中的治理主体也不再仅限于传统治理概念中的统治者或国家权力的拥有者、使用者，还包括一切参与国家和公共事务的管理的经济组织、自治组织甚至个人。在治理模式上，随着“人民主权”、“契约政府”等民主思想不断地深入人心，传统的自上而下的、依靠下达命令和强力制裁进行管理的被动式模式逐渐被自下而上的、同意接受式的双向的模式所取代。这种转型不仅仅是形式上的，而且是观念性的。从政府的单向管理到国家与公民之间的双向关系的转变，给国家治理带来很多的便利，在传统模式中经常出现的强力制裁这时也仅作为偶尔制裁才会出现在国家的管理运行的过程中，大多数人能够自愿地服从管理，主要原因是因为他们主观上的同意与接受，而不是因为管理者的制裁力量的威吓。所以，治理的当下含义更强调通过民主参与促使国家与社会的良性互动。

　　二、关于依法治理中的“法”的理解

　　在英美法系国家，法的范围很广泛，包括制定法、判例法、习惯法等，大陆法国家主要是制定法。我国的大陆法的范围基本上是制定法。根据宪法和2000年九届人大三次会议通过的《立法法》的规定，我国法的范围包括宪法、法律、行政法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章。依法治理的主体在进行治理时所依据的“法”包括哪些，是值得我们深入研究的一个问题。是不是上述所有的法的形式都可以作为治理的依据？不属于的上述法的形式的其它的规范性文件和企业或团体的规章是否也可以作为治理的依据？这些问题在实践中应该得到解决。

　　在这里笔者针对不同的情况进行不同的分析，我们把治理主要分为两种治理，一种是政府治理，一种是社会治理。

　　首先，政府治理。这里所谓的政府治理，是指国家行政机关或法律、法规授权的组织按照法定的职权和程序，对国家和社会公共事务进行管理的过程，一般被称为依法行政。应该说，政府治理对治理所依据的“法”的要求比较严格。必须是《宪法》和《立法法》所规定的几种法的形式，即宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章。值得注意的是，这些法的形式，针对不同的治理行为，其设定权和规定权有所区别。例如，《立法法》和《行政处罚法》规定，限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律来设定。如果法律没有规定的情况下，而地方性法规设定了限制人身自由的强制或处罚，则该地方性法规的这项规定由于和法律相抵触而无效。因而该地方性法规就不能作为行政机关治理的依据。而那些相对而言对管理相对人的权力影响不大的行为，可以考虑使用地方性法规、规章来设定，或者根据地方规范性文件在一定的种类和范围内再作具体规定。

　　其次，在企业、社团、自治组织的管理中，不仅可以依据上述法的范围，还可以把法的范围进行延伸，即企业或团体或自治组织根据法定程序制定的规章和其它的规范性的文件也可以作为其自身治理的主要依据。但是要依据上述规范性文件必须具备下列条件：一是规章的制定必须符合法定程序；二是企业规章的内容合法，其内容不得和现行的国家的宪法、法律、法规和规章相抵触。只有满足这两个条件，企业的规章才可以作为法律、法规的延伸，在特定的领域内对特定的主体发生法律效力。

　　三、正确理解依法治理的精神内涵

　　在依法治理的过程中，有相当一部分人不能正确把握依法治理的精神内涵，他们往往把依法治理当作统治国家和控制社会的一种手段，将其定位在运用手中的权力管理老百姓、要求公民守法上，这显然与社会主义法治目的———促进民主法制化和法制民主化、保障人民权利与利益是背道而驰的。因此，正确理解依法治理的精神内涵，对于顺利推进依法治国、依法治省、依法治市、依法治村工作有着巨大的现实意义。

　　首先，应明确谁是依法治理的主体。我国宪法第二条明确规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。毫无疑问，依法治理的主体首先应该是人民。然而，事实上每一个公民不可能都参与国家和社会事务的管理，这样既无效率也不现实。因此，人民以明示如公开选举或默示的方式通过授权或委托，把一部分自身权力转让出去，凝聚成了国家权力、企业权力、社团权力等，并产生了执行权力的机构。这些机构就是我们所称的治理的主体。然而，权力的拥有者（人民）一旦把权力授出，其所有权和使用权就发生了分离，极易造成权力异化，从而使一些人滥用手中的权力谋取私利。因此，我们时刻不能忘记治理主体的产生是受人民的依托而产生，是从属于人民，切不可将权力私有化，当成自己手中用来管理人民的私有资源。明确了这一点，我们的权力机构就知道应该如何依法去管理国家和社会事务了。

　　其次，对依法治理的理解不应该仅限于形式上的依法治理，更重要的还是实质上的理解。一个制定主体和程序合法的法并不一定是一个公平的法。因此在依法治理的过程中要注意不能只强调依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，有所不问。如果是这样，那么这还仅是形式上的一种“形式法治”。德国著名法学家赫特布鲁特痛心地指出：“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条，使德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力”。为此，现代大多真正实行法治的国家都规定了对恶法的抵抗权。这样，“依法治理”，就不能仅仅去恪守现行的静态的法律条文，而不问其是否民主、合理，以及是否合乎社会进步的要求和符不符合法的诸如人权、自由、平等、公平、正义等法的精神了。否则这种单纯的“依法治理”就不能适应现代民主的法治国家的要求。因而，现代依法治理的内涵，应该是强调保障人权与公民的权利和自由，要求法律必须符合社会正义的“实质治理”。

　　再次，治理手段应该由单纯的统治与

　　管理，增进为指导与服务；从历史上看，中国社会有关民主的观念就相当落后。尤其是秦朝统一以后的专制统治一直影响着中国几千年。改革开放之前，封建专制主义的遗毒也仍未清除干净。中国长期以来是依靠行政命令的模式来治理的。政府也好，企业也好，“官本位”的思想比较严重。客观地说，今天中国的人们对权力的认识与过去相比，有了质的飞跃；人们开始萌发权利观念，从而进一步转向了对权力的思考。然而，从目前的状况看，中国现在正处于新旧体制转轨的关键时期，在旧的问题未得到彻底解决的情况下，新的问题和困难又不断涌现，这就限制了对公共权力的改革。即便在这种情况下，中国仍然作出了重大努力，这表现在政府积极推行政务公开，实行基层民主自治。并广泛的在各种领域实行行政指导、签订行政合同，加强服务意识，以便民为原则实行一条龙服务，使治理模式发生根本改变。

　　总的来说，对于当今中国的依法治理，一方面需要政府进一步放权，扩大治理主体的范围，培育更多的具有自主性和自治性的社会组织；另一方面随着社会组织的自主性和自治性的成长，政府需要进一步转换角色和职能，通过经济、法律等手段进行宏观调控，主要依靠引导、协调和控制的方式，而不是单向性的统治和管理。只有这样，我国宪法所确立的依法治国的目标才能有希望尽早的实现。