网友：刘吉涛

　　拙作《》（在《中国青年报上》上发表时编辑修改为《惩治腐败刑罚并非越重越好》）发表后，在网民中引起了一定反响，招致许多网民的批评甚至言辞激烈的抨击。他们认为我不应该替贪官“说话”，惩罚贪官方法残酷才算解恨。我看了网民的留言之后，心情很复杂，一方面我对民间之于贪官的痛恨超越理性的界限深表理解，另一方面，我对他们既渴望法治却又在不自觉在误解并破坏法治的行为感到迷惑。后来，想了想，许多网民专业本身并不是学法律的，出现这样的自相矛盾也可以理解的。

　　但是读了邵道生教授11月7日发表在《人民网》上题为《重刑主义，好大一顶帽子-——兼评刘吉涛先生〈〉》文章，心里一下子陷入了巨大的忐忑不安中，因为邵道生先生是社科院社会所研究员，同时兼中央纪委任特约研究员和最高检的专家咨询委员会委员，权威性是不容置疑的。他专门撰文对我的文章进行批评，在一定程度说明我的文章存在重大问题。就是在这种紧张的心态中，我把邵道生教授的宏文通读了一遍又一遍。但最后的感觉是：从法理的角度看，我仍然坚持我的观点，同时认为邵道生教授的一些观点和我谈的是两个问题，并不矛盾。

　　邵教授说我的观点“不过是专门坐在书斋中喜欢高谈阔论的书呆子又一次脱离现实的淸谈。”我还是不敢认同。我虽没有专门研究腐败问题，但是对腐败问题的法律治理，还是关注的。媒体上每曝光一起腐败大案要案，我总是关心地方法院对犯罪嫌疑人的审判结果，并以自己掌握的法律知识来衡量法院适应法律的准确性。邵教授文章中提到的几起大案要案，本人也都了解一二。在这里也有一个问题想和教邵教授探讨：造成腐败分子动辄有千万元巨额财产的最终外部原因是体制上的滞后，还是法律规定的滞后？是由于刑罚过轻造成的结果，还是体制有漏洞造成的结果。我想，这个问题答案是不言自明的。犯罪分子在实施第一次犯罪时，绝大数是一个比较小的数额，不可能一下子就达到成百上千万的标准。犯罪分子实施最初犯罪时对刑罚一定抱有强烈的畏惧感，也就是说现有刑罚对他们还有一定震慑力的。正是由于体制的原因，使他们长期犯活动得不到有力的监督与揭发，让他们逐渐无所顾及，失去了对刑罚的畏惧，甚至明目张胆地进行犯罪活动。最终导致犯罪涉及金额越来越大。从这个意义上讲，“巨额财产来源不明”中的“巨额”有越来越“巨额”趋势，原因不能归结在刑罚不严厉上，而与现行体制有直接的关系。

　　第二个问题：如何评价当下的腐败分子“健忘症”？邵道生教授和沈峰先生的观点是一致的：正是因为法律中有个罪名叫“巨额财产来源不明罪”，其法定刑要比贪污受贿罪轻。所以腐败分子宁愿得“健忘症”。这种说法有一定道理。但是从法律本身来讨论这个问题，或许会得出另一个结论。首先，法律不能强迫犯罪嫌疑人自证其罪。本着谁指控谁举证的原则，起诉机关应当负有举证责任。有证据证明其非法收入通过贪污或者受贿得来的，就以贪污或受贿治罪，不能证明的就只能以“巨额财产来源不明罪”定罪。其次是不能迫使当事人在有选择的情况下，必须选择对自己处罚更严重的重罪名。合理的规避刑罚是犯罪嫌疑人的一项权利，如果在有选择情况下，法律应当允许当事人选择对自己有利的刑罚。比如甲实质上犯了A罪，但是司法机关掌握的所有证据只能证明甲犯了B罪，B罪的法定刑比A罪轻。在这种情况下，甲有权选择沉默规避较重的刑罚。这是完全合理的，符合人性本能。因此，腐败分子的健忘，等于他们选择了沉默。起诉机关要防止腐败分子逃脱法律的制约，必须拿出证明，有了证据，腐败分子就是健忘，仍然可以依证据定罪。再次，要做到准确有力地打击腐败分子，不能把简单调整单方面的权利义务，这有失公平公正。如果按沈峰先生所言，一个官员只要有巨额财不能说明来源就可以定为贪污罪，那么检察机关办案就非常简单了，只管抄家抓人就行了，对当事人而言，交不交待没有任何意义，说与不说都是贪污罪。甚至连受贿罪也失去独立性了，在实践中被贪污罪吃掉了。沈先生和邵先生的主张把犯罪单一化了，这种主张确实有利于打击犯罪，但是在法治化水平上却是后退。

　　第三个问题：刑法的滞后性问题。邵教授说：“法律也要与时俱进，要尽快研究它，修改它，不能熟视无睹，更要摸清产生这一现象背后的东西，只有这样，才能满足当今反腐败的需要。而且，我在这里还表示这样的观点：在当今反腐败斗争中，腐败分子的腐败成本太低，打击不力仍然是我们社会的主要倾向”。法律的滞后性，是法律本身的消极因素，法律的稳定性必须导致法律的滞后性，刑法当然也不例外。但是刑法如何与时俱进，却是个值得探讨的问题。具体到对腐败现象的法律治理问题，与时俱进是不是意味着：刑罚要随着犯罪金额的增加而增高呢？如果如此，我们必然面临着一个两难的困境：犯罪金额可以无限上涨，但是刑罚的方法尽限于几种，最后必然导致死刑的增多，因为死刑是最后的刑罚方法。沈先生和邵教授主张凡是有巨额财产来源不明的，按贪污定罪，就包含这层意思，因为贪污罪最高刑是死刑，这样打击才有力。于此再次申明我的观点：刑法与时俱进是对的，巨额财产来源不明罪的社会危害性不断加大，对它加大打击力度是正确的。加大打击力度，在现有罪名的基础上提高一下法定刑就可以了，没有必要将它归于贪污罪当中。

　　说了这些，方家恐怕又要说我“清谈”了。我也回一句：如果一味地从实践出发，不从法理上加以分析，过分强调刑罚的实用性，是不是法律功利主义？。从世界潮流来看，废除死刑是大趋势。我国是世界是保留死刑最多的国家之一，刑法及其它法律规定的死刑多达67种。如果采纳邵教授的建议，恐怕又要多一种了。以下是我的总结陈辞：腐败问题的治理，重点不在法律，而在体制。体制不严，而法律惩治严酷，就好比我们把一群羊围在栅栏中，周围是一片草地，我们每天提供它们定量的草，但是规定它们不准出来，出来就杀，可是我们的栅栏又有许多大漏洞。所以，治理腐败根本之举在于整理好“栅栏”，不让腐败分子轻易得逞，更不能使腐败分子发展到动辄上千万的水平。“栅栏”扎结实了，现有的法律就足够了或者稍稍提高一下就够了，不必另行搞什么新花样。如果“栅栏”有漏洞，堵不结实，光依靠提高惩罚力度，结果会是什么，更多腐败分子冲出“栅栏”，更多人头落地。

　　斗胆写了这些话，不知对与否。好在是学术问题探讨，心里总算有点底。我只是一个在法学殿堂门口的徘徊者，学问浅，阅历浅，有不足之处，还请邵道生教授多多教诲。

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