何向东

　　卖淫嫖娼和非法同居、通奸的界限是什么？警方在处理这类问题上如何界定和处罚？2月4日，浙江省金华市公安局在所辖区域内探索性地推出新的细划裁量标准，确定卖淫嫖娼界限，规范执法行为。据悉，这一新标准出台在全国尚属首例。（北京青年报2月14日）

　　看了新闻报道，我对金华警方推出这个细化裁量标准是赞同的，但是，又觉得推行这个裁量标准有几个法律问题是不容忽视的。

　　首先，该标准是否具有法律效力。有人可能会提出，对于浙江金华公安局来说，有没权力制定这么一标准。我认为，这个裁量标准的制定并不涉及立法权和司法解释权，它只是一个公安机关制定的业务指导性文件。对于公安机关来说，业务指导的形式多种多样，包括工作会议、专题研讨会以及办培训班等，而制定有关的指导性文件也是其中的一种形式。公安机关执法，对于某一法律条文如何执行，可能会在金华市公安局辖范围内的不同的公安机关之间，理解不一致，从而就会作出不同的处罚意见。金华公安局作出这个细化裁量标准，在金华范围内，统一公安机关的执法思想，使处罚符合法律，作出一致的处罚，应当是有积极意义的。但是，应当指出，这个裁量标准只是一个业务指导性文件，它不具备法律效力。对于这类指导性文件，在其管辖内的公安机关可以参照办理，但不能在处罚决定中引用。同时，对被处罚者来说，如果对处罚决定不服，可以申请复议，或向人民法院提起诉讼。上级复议机关或人民法院认为该文件与法律、法规或司法解释有冲突的，可以不参照此文件。

　　其次，该裁量标准对“卖淫嫖娼”的界限是否具有科学性。我认为，对于一个执法标准的制定，需要对一定的执法实践活动中的材料进行比较、分析、权衡，否则可能难免顾此失彼。比如该裁量标准对是否构成“卖淫嫖娼”的区分，就存在着不科学性，没有穷尽生活中一些非“卖淫嫖娼”行为。根据公安部对“卖淫嫖娼行为”的解释，“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”我们知道，生活中的除了基于婚姻关系而产生的性关系是合法的外，其余的非婚性关系（包括异性间或同性间的）都不合法。非婚性关系的表现形式多种多样，至少还有发生在双方均未婚男女之间的不正当的男女关系（不是通奸）、发生在一方已婚与另一方未婚之间的性关系、双方都达到结婚条件而未办结婚证的同居关系等等，这些也是与通奸和非法同居一样容易与“卖淫嫖娼”关系相混淆，而裁量标准如果不把这些非婚性关系与“卖淫嫖娼行为”进行细化与区分的话，很容易给人产生错觉，认为这些性关系也是公安机关应按“卖淫嫖娼”处理。所以，这样的细化裁量标准就不合理，有失科学性。

　　再次，该裁量标准对“卖淫嫖娼行为”的处罚是否具有合法性问题。我认为，对于一个裁量标准而言，它是应当在现有的法律、司法解释的范围内进行的，可以对一些自由裁量权进行限制，进行标准量化，以便于执行。但是，这种裁量标准的规定不允许突破现有的法律、司法解释。对此，裁量标准中关于对“卖淫嫖娼”的处理，我觉得就有商榷的余地。该裁量标准规定，介绍、容留卖淫嫖娼二人以上，明知患有严重性病而卖淫嫖娼，依法追究刑事责任。介绍、容留卖淫嫖娼一人次，报送劳动教养或处以治安拘留10日以上并处罚款5000元以下。根据我国刑法的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。所以，是否能构成介绍、容留他人卖淫罪，并不是以介绍、容留的人数和次数来决定的。而且，从司法实践来看，不论多少人数地介绍、容留不满十四周岁的幼女卖淫，应视为情节严重。那么根据该裁量标准的规定，如果不追究介绍、容留不满十四周岁的幼女一人次的人的刑事责任，是不是有点放纵犯罪的嫌疑呢？

　　不管怎么说，在我国公安民警办案中自由裁量空间较大、处罚时人为干扰因素较多的现状下，规范公安机关执法活动中的自由裁量权，无疑是必要的。而金华市公安局首先在全国迈出了这一步，这可以说是大勇气。而针对过去对“卖淫嫖娼”行为认定和处罚上，存在的模糊认识和争议，金华市公安局依照法律和司法解释的规定，总结自己的执法实践，结合本地实际情况，对行政处罚裁量进行细化，从而达到操作便利，执法统一的效果，这可以说是大智慧。当然，这个裁量标准还有许多问题，诸如不全面、有缺陷等等。但是正如绝对的公正永远无法达到一样，对行政处罚的裁量也不可能达到绝对地精确和均衡，人们只能是努力地追求接近公正。所以，金华公安局对此的探索方向值得肯定，精神值得赞赏，做法值得借鉴。来源：人民网