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“许可”给谁的支点

http://www.sina.com.cn 2004年07月11日00:05 河南报业网-大河报

  本报记者 沈锐 张曦

  主持人:中国老百姓翘首企盼的《行政许可法》终于开始实施了,请各位先概括地描绘一下对这一变革的感觉。

  宋炉安(河南省高法行政庭副庭长、行政法学博士):《行政许可法》是《行政诉讼法》颁布实施后,出台的又一部非常重要的有关行政方面的法律。它的作用跟《国家赔偿法》、《行政处罚法》还不一样,当然其出台的社会基础,跟以前也不一样了。

  中国已经加入世贸组织,特别是中国已经开始全面实行社会主义市场经济,《行政许可法》就是为了适应社会主义市场经济建立起来的。就其整体内容来说,符合现代法律精神的要求,符合现代民主政治的要求,基本上在平面上和现代西方制度吻合。

  现在很多人都说许可法体现了很多新的理念,什么有限政府、开放政府、责任政府、诚信政府等,其实它完全体现了一种新的政治理念。

  龚绍东(河南省社会科学院工业经济研究所副所长):我认为《行政许可法》的实施太好了,它是一个开始,中国限制政府权力,我就认为它是限权的开始,再把许可的权力一下子压缩到“只剩四级”(省以上的),其他的统统都没有,这在过去是不可想象的,从这个角度说它可以给整个中国经济社会带来整个全方位的变化,至少给中国的公民、企业、法人创造了良好的生存环境。

  李海林(豫龙律师事务所主任、律师):其实我自己的理解是原来行政有两块,一个是强制,一个是许可,比如一个乡政府说今年咱们种棉花,不种就怎么怎么着,许可就是特权,同样的事情应该是在平等的条件下你有权做我也有权做,但实际上现实中,由于乡政府县政府自己有决定权有许可权,所以最后导致一些怪现象,你比方老百姓有关系的人他就能做一些事情。一制定许可了,不许可就是许可嘛,这个事情许可某些人做另一些人就做不了。

  许可法主要体现了政府这一块经济行为,市场行为政府尽量不管,必须管的才管,比方说市场经济可以宏观调控呀,基本上体现了中国立法机构向前走的精神。但我觉得它有很多地方还不足。比方说行政许可我申请20天之后,20天之后必须要答复我,不答复怎么办?是违法,确实可诉了,但这个结果我就是不给你批,超出行政许可另外一个法律问题,就是不给你批应该怎么办?还存在一个法律上缺陷问题。当然,这也可能是我的一个误解。

  苗育林:(河南省国土资源厅法规处处长):《行政许可法》确立行政许可实施的公开原则和公平、公正程序,对我们而言,有利于国土资源管理部门防止腐败和滥用权力,避免政府失信于民。它还规定了许多简便、快捷和方便申请人的许可方式和制度,有利于执政为民的实现,也有利于高效政府的建设。

  另外,行政许可也是对我们政府机关的一种约束,比方说我们厅原来许可事项是23项,经过清理后只保留了6项,大大地压缩了。

  张进才(河南省商业经济研究所副所长):我觉得也不能把它看得太高,中国是一个资源配置政府化的国家,很多东西到底算不算行政许可?

  中国要逐步走向现代文明,这是毋庸置疑的,比方说,包括政治文明包括法制的文明,我觉得这些都是没问题的,但是有一点,值得反思的问题是可能会打一个折扣的事情是什么,比方说我们的《行政诉讼法》,如果说《行政诉讼法》和《赔偿法》等都能真正执行起来的话我可以说从各级政府,天天上法庭都有判不完的事儿,但实际上回过头来看有几家是在法的途径上解决的?很少,但中国行政违法的可以说数不胜数,没有人通过法律的途径解决,为什么?这个我认为是值得反思的,《行政许可法》出台之后,能使中国的政府文明有一个大翻个?我表示怀疑。

  主持人:“上管天,下管地,中间管空气。”于是,有人把“有限政府”理念的提出和贯彻看做是行政许可法的一大贡献,怎么理解?

  宋炉安:以前,有限政府不会有太好的社会基础。挣钱是国家的事儿,老百姓扛一袋子米出去卖是投机倒把,社会经济活动都没有多元化,这样的情况下没有办法回答挣钱活动是你个人的事儿,好像就是国家要养活你个人,确实给人一种这样的感觉。

  相应的是国家无所不管,“有什么事儿找领导”是一个传统观念,大家的印象就是什么事儿政府都包了,那种体制不可能是一个法制的社会,从现在的观点看,制度本身还是有它的缺陷。

  为什么说许可法体现了有限政府?我认为是这样,是中国到了应该提有限政府的时候。许可法本身侧面地反映了这个问题,而不是“全面地反映”。所谓侧面反映了有限政府,许可制度本身根据许可法,我给你限定一个范围,在什么样的范围内才能用这个许可制度,超这个范围不能设定,一定要设定的时候也要受到立法机构权限甚至程序上的限制,就是有关的许可规则设定出来了。就是说,如果法律没有规定你的立法权就不存在。

  举个例子,中国立法是个多元化的问题,和西方不一样,西方的立法权就是在议会。中国不是这样,宪法规定本身就是说权力机关有立法权,政府也有,政府这一块也是多层次的,国务院有这是第一个层次行政法规,然后国务院各部委,这叫部委规章,省政府这一级的规章制定权,这一级说完了,是省会市市政府也有,省政府以下的规章制度制定权统称地方规章。

  因为对立法规范不够,导致非立法机关制定了大量的规范性文件,从乡政府开始,都规定什么东西可以罚款,规定多少,它实际上跟法律一样,这种情况过去就治不了,但现在有了许可法,很多情况都要改观了。

  李海林:其实这个强制和许可是相连的,先强制然后再许可,一些事情允许你做一些事情不允许你做,然后就是允许某些人做。现在许可制度已经上限到国务院、省政府的临时性许可和人大的地方法规这一块,但原来就是乡政府、县政府都有许可权也就是决定权,从某种意义上讲也是一种立法权,所以从某种意义上讲侵犯老百姓的利益了,很现实的东西。

  宋炉安:我补充一下,李律师所说的现象是这样:给人的感觉是给你权力这样做,好像是恩惠一样,你的特权是我政府给的。其实,你这个地方凡是没有设定许可事项的领域,都是公民的自由,从这个角度说当然也体现了有限政府原则,你不掺和的地方都是人家的自由,一旦设定了许可,在这个领域内,一般人的自由没了,你要取得这个自由和权力,那就得经过政府的许可,所以说,本质上许可不是权力而是限制。

  李海林:再从另一个角度讲,比如烟草这一块,本来烟草专卖就是一种强制,不允许别人卖,从某种意义上讲有一定道理,但现在不允许外地的烟进某个市,既不平等也不合法,是一种地方经济保护主义,把外地的烟草限制出去了,这都是许可制度的一些东西。要在以前那就是没办法,不让你干啥你就不能干啥,打官司都不行,另外就是没有诉讼的办法,现在不同了。

  主持人:现在是不是找到诉讼的办法了?芽

  李海林:现在通过诉讼很多问题都能解决了。行政许可有限制的就只有六条,超过这六条就不能私自许可了。

  主持人:去年我们有一个报道《双汇冷鲜肉惹谁了?》,内容想必各位都有所耳闻,如果把这件事放到今天,大家怎么看。

  李海林:过去这一块(从行政许可的角度)具体法律条文性的东西还很难找到。

  宋炉安:即使没有《行政许可法》它也是违法的,从不正当竞争来说。

  龚绍东:这里边有个问题,是不正当竞争的话,其主体没有具体化,特别是没有针对政府,政府出一个文件,然后这个地区依据的就是政府的文件,红头文件在中国畅销了几十年,形成了红头文件等于法。我是搞企业研究的,那个不正当竞争法更多的是解决企业和企业间存在的问题,我现在用的是政府的规定,不是以产品的名义,而是以别的如检疫呀什么的,拿不正当竞争法管不了我。

  宋炉安:文件也可以诉,除非是规范性强了不能诉。

  龚绍东:本身体制在这儿放着,去诉他是打不过他的。

  李海林:像刚才说的,大量的东西不让你做,也不给你出决定也不给你文,就这样走你怎么办?今天某县只准你种棉花不准你种大豆,这些东西倒还真没有,实际上是一种许可。

  不过,《行政许可法》确实能在现实中解决很多问题,“以后乡政府、县长说允许你干这不允许你干那就不行了”,老百姓打官司就能赢了,基本上可诉性就明确了。再一个将来经济垄断这一块,比方说某个市搞地方式垄断经营都不再可能了,你不允许上海的来做房地产不行,经济垄断这一块基本上打破了,从这个来说我觉得这个法律还是很好的。

  主持人:“某些机关出尔反尔”已经是个老问题,它严重损害了人民政府在老百姓心中应有的形象,许可法的实施对政府信用建设有多大推动?

  宋炉安:某些机关在一定程度上的不讲信用已经是个老问题,比方说,长江发大水之后,马上下了个文件,林业开发一律停止,我刚投资了几千万,政府许可批准了,停了我的钱找谁要去,当时没有许可法就到这儿了,让你停你就停,损失的钱没地方要,找政府给你多少是多少,不给那也就这样了,没招儿,留下了个不公平问题。就是说我们这个立法多元化的问题,很多层次的立法乱设批文。

  实际上从《行政许可法》开始,开始规范这个立法权,宪法和立法都没有真正解决这个问题。这一次从全国人大常委会制定的法律开始,也进行限制,部委规章有关权限的设定全部废除,省会市、较大市规章许可的制定权没了,就剩了省一级政府能制定一年期限的临时制度,等于说基本上也没了,那是为了应付社会上的突发事件,这是一个良好信号。

  事实上,政府自己有立法权是本来存在的一个老问题,孟德斯鸠说过,有执行权的政府不能有立法权,就是我先给自己设定权力然后再用,我就是为了用才设定它的,我设定它的时候心里很清楚,出发点就有问题。中国的立法体实践表明,尽管说从中国目前的现状不能解决这个问题,而且问题不一定有孟德斯鸠说得那么严重,但问题是存在的。

  龚绍东:刚才说的开矿,是中国典型的,前面我申请的许可,是你这个部门给我办的,我获得了许可以后开始投资,还没有收回投资,你那边又变了,谁赔偿这个损失,许可法上有,叫保障原则,损失就要赔偿。原来不是,比方说允许我开歌厅,允许我开网吧,你全都许可了,我刚准备开业,突然一个政策出来调整,许可证又要收回去。主持人:某些机关失信于民,很大程度上是不规范造成的。比方说去年在郑州上演的“审批菜谱”风波等,暴露出政府行为规范的问题。

  龚绍东:对。《行政许可法》适应现代社会,体现了现代法律精神,就是许可制定本身。现在就给你这么多权力,就这点权力,如果没有规定,就没了。

  审批就是许可,审批这个词是老体制下用的术语,现在必须适应市场经济。比方说,许可的原则是不收费,可是过去审批就收费,要不收费肯定都不要审批了,他这是为了赚钱。只有国务院有最高权威,才能够在决定许可项目的同时,决定可不可以收费,按什么标准收费。

  从立法的角度看,它比较重视监督和立法责任这一块。责任制度有利于《行政许可法》的实施,对政府部门来说有一个法律的约束。

  张进才:中国的政府和司法体系之间,有千丝万缕的联系,比方说中国有很多通过人大常委会制定的法律,很多是政府出台,然后走向了一个法规性的道路。在这样一个过程中,我发现在涉及地方性、涉及老百姓的时候可能是很严密的,但涉及“越往上走越不严密的”的现象,这些亟须规范。我可能说的是外行话。

  龚绍东:服务型政府是在WTO后出来的,这次把政府从管理型的政府到服务型的政府转轨有一个法律依据了,过去没有这个东西它是弹性的。我在喊口号,在做样子,都在做,但是去办事的时候还是照样。

  中国的腐败核心是权力腐败,官本位在民族文化中形成了对权力的崇拜,任何一个人手里只要有一点权,在他的权力场里头就像磁场一样可以放大,每一个人在他的圈里都是皇帝,但这个《行政许可法》带有制度反腐败的意义。

  宋炉安:刚才还在议论收费的问题,你没有立法权,但你规定立法项目,收了也不好审查。我们也有这样的例子,很不好说他是违法的,但要严格地从法律上说,没有立法权不能去规定“如何如何做”。

  但现实中这种案例很难办,如果中国的法律要审查到这个程度,也只有靠我们靠法院去解决这个问题,其他不会动,政府自己是护短的。但实际上,法院也很难触及这儿,现在也根本管不了。另外有好多方面的原因,一个是太多了,另外规范不够,上下错综复杂。

  主持人:“跑断腿,磨破嘴”是对老百姓办事难的形象描述,反映出政府办事拖拉、推诿,效率低下,《行政许可法》对效率政府的建设能有多大裨益?

  苗育林:我在行政机关上班,对本次许可法颁布实施感受很深。

  我们为了便民,按照许可法的要求和统一部署,都有一整套的规章制度。比方说审批,我们河南省国土资源厅出台了新制度,并且已经试运行了一段,效果很不错。

  以后到我们省厅办事,一个窗口,把过去对部门间的串联式管理,通过法律实施之后,变成封闭式的并列式管理,哪一关到哪里都被程序化,都公示过了,不用再一个部门一个部门转。

  同时有责任追究制度。刚才你们说的20天办不完,我们有监督机构,按照《行政许可法》责任制,省政府发的有文件,我们厅里也有,追究责任,这大大提高办事效率。

  主持人:“权力寻租”是中国迈入市场经济后的新词,事实上,老百姓对暗箱操作等腐败深恶痛绝,许可法能塑造透明政府吗?

  张进才:咱们国家改革也20多年了,现在始终有这样一个问题让我非常困惑。我们谈两个问题,一个是政府权力的收缩,但究竟政府池子里应该拥有的权力有多少,谁都说不清楚,比方说我们每年都有几千项的权力在收缩,但这个池子里究竟还有多少权?第二个是收费,政府放弃收费,然后第二年第三年又放弃了几千项,就是究竟有多少个收费权?老百姓应该是有知情权的吧,这是和老百姓各个民事主体都相关的。

  苗育林:具体到我们这儿,我觉得行政许可确实带给政府很大的透明性。

  比方说,国有土地的出让采用了更加公开透明的招标、拍卖、挂牌形式。再一个,为了保证公民法人知情权,随之派生出来一个听证制度。咱们省政府制定了一个听证规定,只要是许可事项都要听证,这个很明确,保证公民的知情权了。

  在我们单位,不但是许可法要求的许可项目要听证,我们还扩大了范围,比如说规划,这也不是许可项目,是政府之间的事情,我们现在也要求听证;再比如说占用基本农田,这个也不是许可项目现在也必须听政;还比如说国有土地使用权的交流、出让、转让,现在必须要听证。另外,7月1日之后,对老百姓的补偿一切都要公开听证,具体的规定很严格。

  现在我们认为把知情权这一块放大了,面比较大,按土地法规定的就没有这个东西,许可法要求的,保证公民的知情权,通过许可法更实际了,对我们来说增大了工作量,但群众因为征地上访的就少了。

  主持人:《行政许可法》的实施确实在全国形成了一股许可热潮,但其“执行性”究竟怎样?

  张进才:行政许可会不会产生很多异化的东西,比方说行政许可的只有几个方面,其他的可以照样推行,因为他都不属于行政许可,但跨不过这道坎儿我们什么事情都做不成。再一个把《行政许可法》下的很多东西不在行政许可范围内去做,这个异化下的东西,《行政许可法》解决不了应该怎么办?

  还有,“政府边界”系统内存在一个权力扩张的问题,很大程度上靠自我的认识和自我的革命,政府权力会反弹吗?

  龚绍东:你说的“政府边界”这个词太好了,《行政许可法》的实施恰恰说明政府权力不是在扩张而是在收缩。

  张进才:原来政府有这个权力,现在《行政许可法》出来后没有了,可根据需要向上反映,又可以形成一个许可范围内的东西,这个本身存在一个扩张的可能。

  龚绍东:但是许可法恰恰是在明晰和限制,甚至是在缩小政府的边界。画圈的时候可以明显感到比原来的半径要小得多。

  宋炉安:这个法是特别考虑到了接轨,按照比较规范化的社会去设立了这个制度,是有些超前,但如果不是这样,如果不是加入世贸和市场经济冲击,靠传统观念的影响建立这个制度太难了。现在毕竟能够接受了,但一步到位比较难,我认为执行最差的肯定是追究工作人员责任那一块。比方说收费收不成了,这些都是最基本的。原来这样的官司就没法打,你要赔吧没有什么法律根据,行政违法纠正甚至连个时间限制都没有。

  刚才张所长说的池里到底有多少权力,在许可的范围内,相对来说是可数的,但实际上是不可数的。如果不具体规定的话,那么我们就不知道什么地方能设出权力,肯定还有边缘化的东西,最重要的是立法权限,所以拥有“行政许可”资格的基本上限定到层次比较高的立法机关。


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