陆健

　　“以点击率、会员作为传播网络色情的重要犯罪证据；只要一建立色情网站、网页就犯了传播淫秽物品罪”——浙江省温州市最近对网络色情犯罪认定标准作出清晰的界定，作为司法机关执法的具体操作规范。此举在温州引起很大反响，同时也引发了争议。

　　标准模糊造成“以罚代刑”

　　如何给网络传播淫秽物品定罪和量刑是个新问题。据记者了解，在1998年最高人民法院出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对能追究刑事责任的传播淫秽物品行为的界定只是“传播达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的”。但对网络色情传播人数的统计，公安机关在侦破过程中往往难以把握。

　　针对当前认定网络色情犯罪中的诸多模糊点，温州市公安局、中级人民检察院和中级人民法院最近联合出台了《关于当前办理利用互联网犯罪等案件适用法律若干问题的意见》。据悉，这是浙江省第一个就界定网络色情犯罪出台的地方性意见。

　　温州市公安局网络监察处秘书科科长钱宇介绍，因为缺少针对性和操作性，过去遇到一些网络色情犯罪案件时，传播人次、传播物品数量往往难以认定，有时不得不对犯罪嫌疑人“以罚代刑”。

　　新规定界定了模糊点

　　据钱宇介绍，温州的《意见》是在最高人民法院的司法解释和浙江省有关法规条例基础上出台的。其中对认定网络色情犯罪的一些模糊点作了细化，如即使“不以牟利为目的”，但在互联网上3次以上提供淫秽站点链接服务或提供3个以上淫秽站点链接服务的，在互联网上传播淫秽物品“被实际点击总数达到3万人次以上的”，将被认定为传播淫秽物品罪，将处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　目前有些色情网站虽然没有显示点击率，但会以收费入会的形式吸纳会员。《意见》规定，会员人数在100人以上的即构成传播淫秽物品牟利罪，会员在500人以上的被视为情节严重，将处3年以上10年以下有期徒刑。《意见》还规定，网上打开后连续播放的那部分色情内容计为一“份”。在互联网上提供淫秽影像制品、软件等50份以上或电子书刊、音像制品等100份以上或图片、照片等500份以上供人浏览或下载的，均以制作、复制、传播淫秽物品罪定罪处罚。

　　点击率成为争议焦点

　　8月16日，四川省成都市金牛法院开审了有中国“网络色情第一案”之称的“凤鸣色情网站”案，主审法官并没有将点击率作为量刑依据。此案在全国产生了很大的影响。在这样的背景下，温州出台新的认定标准备受法律界人士的关注，尤其是网络点击率能否成为量刑依据成为争论的一大焦点。

　　温师院法政学院副院长王柏民副教授认为，尽管网络点击率能在一定程度上反映网络制品的传播面，但点击率与传播面之间并不存在直接的、必然的联系。点击上百和上千次，到底哪个传播面大、哪个危害性大，这些都很难准确认定。因此点击率不宜作为量刑的依据，作为量刑中的一个参考因素是可以的。他进一步分析道，目前网络对点击率的统计方式是不一致的。有的以IP地址为依据，有的则以页面刷新次数为依据。以页面刷新次数为统计依据的，不太科学。

　　有关法律专家指出，刑法司法解释是有权限的，也是很严肃的。网络色情犯罪是一个全国性的新问题，对其进行司法解释需“规矩”，应该由最高人民法院统一进行。如果各地方司法机关各行其是，自立审判标准，那么同样性质的网络色情犯罪，在各地得到的审判结果有可能不一致。