《联合国反腐败公约》与我国刑法———访国际刑法学协会副主席、中国分会主席中国人民大学法学院教授高铭暄本报记者 蒋安杰

　　外逃贪官的赃款问题一直是国际合作打击犯罪的一个争议很大的难点。2003年9月29日，《联合国反腐败公约》的最后文本提交联合国大会讨论通过，为国际社会反腐败提供了基本的法律指南和行动准则。在北京召开的第十七届国际刑法学大会上，“国际经济交往中的腐败犯罪及相关犯罪”这一重要议题分外引人注目。会议期间记者就一些大家关心的问题采访了国际刑法学协会副主席、中国分会主席、中国人民大学法学院高铭暄教授。

　　记者：《联合国反腐败公约》之后，有人说，这个公约对腐败行为的打击力度将在更大程度上超过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》；也有人预言，这两个公约生效后，全球将形成追捕外逃贪官的浪潮，包括中国在内的外逃贪官将落入法网。在您看来，联合国《反腐败公约》具有什么样的意义？

　　高铭暄：《公约》是迄今为止第一个关于治理腐败犯罪的最完整、最全面而又具有广泛性、创新性的国际公约。作为联合国历史上通过的第一部国际性的反腐败法律文件，《公约》克服了一些区域性的反腐败法律文件的局限性，倡导了治理腐败的科学理念和策略，形成了全球打击跨国腐败共同接受的准则，确立了被转移他国的腐败资产返还的原则，并首次在国际一级建立了预防和打击腐败并加强国际合作的五大法律机制，也就是预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产返还与追回机制、履约监督机制，奠定了反腐败国际合作的坚实的法律基础。它的通过和众多国家的签署，体现了国际社会治理腐败的共同意愿和决心。我们有理由相信，《公约》的出台，必将推动国际社会在预防和惩治腐败方面的合作，对国际反腐败斗争产生积极的影响。

　　记者：《公约》之后，国际刑法学界的许多学者认为应持审慎的态度。您长期致力于我国刑法事业的研究，您认为《联合国反腐败公约》的宗旨、原则和主要内容与我国的反腐败政策、法律、制度存在冲突吗？

　　高铭暄：《公约》提出的预防与打击并重的主旨与我国标本兼治、综合治理的反腐败工作方针基本一致，另一方面，寻求国际合作，预防和惩治腐败，符合我国政府的立场，并且仅从罪名的确定这个角度来说，我国刑法与《联合国反腐败公约》之间也不存在冲突。

　　但这并不妨碍我们说我国刑法的某些具体规定，仍然可能与《公约》的要求存在一定的差距。从犯罪构成上来看，我国刑法关于贿赂罪和洗钱罪与《公约》的区别更为显著。

　　关于贿赂犯罪问题

　　我国刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”从犯罪构成的角度而言，我国刑法关于受贿罪的规定有以下特点：

　　⑴强调受贿罪的“权钱交易”特征

　　根据刑法第三百八十五条对受贿罪的界定，受贿罪的构成，在客观方面表现为行为人利用了职务上的便利、索取或者收受了他人财物并且有为他人谋取利益的行为。缺少其中任何一个情节，则不能构成受贿罪。在犯罪对象上，我国刑法将受贿罪的对象仅限于“财物”，将其他非物质性利益或好处排除在外，范围远远窄于《公约》所确认的“不正当好处”。

　　⑵部分人员受贿行为失范

　　根据犯罪主体和行为所侵犯社会关系的不同，我国刑法将受贿犯罪分为受贿罪与公司、企业人员受贿罪两种。前者“指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”；而后者则是指“公司企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。”

　　这两种犯罪与《公约》第十五条所规定的“贿赂本国公职人员”和第二十一条所规定的“私营部门内的贿赂”应该说基本是相对应的。但值得注意的是，《公约》所规定的贿赂犯罪，除此二种外，尚存在“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”一条。

　　根据《公约》第十六条的规定，“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下属故意实施的行为定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”而这种行为显然难以为我国现行刑法中的受贿罪或者公司、企业人员受贿罪所涵盖。

　　此外，对私营部门内的受贿行为人及对应的行贿行为对象仅限于公司、企业的工作人员，这种立法上不经意造成的疏忽，直接导致的后果就是，对于公司、企业以外的其他私营部门工作人员受贿的行为以及对公司、企业以外的其他私营部门工作人员行贿的行为，依据罪刑法定的原则，不构成犯罪。

　　关于洗钱犯罪问题

　　我国刑法中的洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源及其非法性质，而以存入金融机构、转移资金等方式使之合法化的行为。

　　这显然与前文我国所提及的，《公约》原则上认为洗钱罪应适用于范围最为广泛的上游犯罪，并强制性要求各缔约国至少应当将根据《公约》确立的各类犯罪列为上游犯罪的立场存在很大的差距。我国刑法所确定的洗钱罪的上游犯罪远远窄于《公约》所界定的范围。当然，对于这部分尚未被纳入到洗钱罪上游犯罪的行为所产生的违法所得及其收益，行为人予以转移、窝藏的，根据我国刑法，也完全可以依照刑法第三百一十二条以窝藏、转移、收购、销售赃物罪追究行为人的刑事责任。但如此，一则直接违反了《公约》的命令性规范，二则由于该罪的刑事责任远轻于洗钱罪，也难免给人以轻纵之嫌。

　　我国政府全程参与了《公约》的谈判和起草工作，并于2003年12月10日签署了《公约》。而签署合乎逻辑的结果就是批准。考虑到我国将来切实履行《公约》义务的要求和完善我国反腐败刑事定罪体系的需要，我认为，有必要对现行刑法中有关贪污贿赂犯罪以及洗钱罪的法律条文进行修订，使反腐败的法网更加严密也更加科学有效。