贪多少才算“情节严重”

　　个论

　　在上世纪90年代中期，贪污20万元可以成省级大报的头版消息，40万元可以造成全国轰动。事实上，1999年3月14日经第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》规定，个人贪污或受贿数额在10万元以上的，“情节严重的”，可以判处死刑，立即执行。

　　可叹这一法条在当时即已经与贪污腐败行情不太适应，到今天，巨大的矛盾更是显露无遗。矛盾显示在以下几个方面：一是在时间的纵向上，前几年被判死刑的贪污受贿罪，到了今天，可能只能判10年；二是由于自由裁量权太大，使法官难以把握，也给司法腐败预留了很大的空间；三是由于中国区域经济极不平衡，在中西部贫困地区，贪污受贿100万，可能比在东部发达地区贪污受贿100万，“情节”要恶劣得多。

　　这些矛盾必须在司法实践中寻求现实的解决，为此，据说各地各级法院早已形成不成文的“内部规定”。例如，在2001年左右，是100万才能考虑死刑。但很快，这个内部死刑的门槛也必须调整，因为实行起来仍然杀人太多，于是，到2002年以后，300万元、500万元也不判死刑，或者，官位太显赫，800万也不判死刑，像成克杰胡长青那样的贪污受贿数额就执行死刑，也不太可能了。本来“杀人太多”不是使刑法废弛的理由，但反腐败在客观上有维持稳定提高执政能力的效力，而杀得太多也就可能有负面影响，这是能够解释死刑线在贪污腐败的追击面前节节败退，从10万元一直退守到1000万元不死的惟一理由。这样一来，刑法中有关贪污受贿量刑的条款，事实上已经被颠覆了。这极大伤害了法律的严肃性，也挫伤了人们对公正的基本诉求。

　　在10万元和它的100倍(1000万元)之间，都可以执行死刑，当一个审判官面对这样的案卷时，我不得不对他表示同情。请想一想，在100倍的自由裁量权之间，他是多么困惑啊，他的朱砂大笔就这样无可奈何地被置于一个巨大的灰色地带了，现实要求他必须拿主意，但是，如果没有来自法律以外的因素，在这生死的关头，对于任何一个法官，无论他职业操守是否严谨，都将非常难办。其中惟一可以拿得到桌面上来考虑的因素是“情节”是否“特别严重”，但是，就算贪污10万元救灾款或者低保款，就算有勒索的性质，你怎能说就比贪污1000万元重点工程款情节更严重呢？

　　所以，我对江苏省高法试图破解“贪污多的没判死刑，贪污少的反是死刑”的“难题”而出台《规则》试图统一量刑标准的做法表示理解。虽然有人批评这不合法，认为这个权力应该在最高法或者全国人大，我想，江苏高法未必不知道这些道理，我只是说，在目前的情况下，我认为江苏高法的《规定》有着可以理解的“立法善意”。

　　但是，任由各省市区自己“规定”贪官的死刑标准，是要不得的。规定得宽也罢，严也罢，都是制造麻烦。当然，我也提不出好的办法，如果要硬着头皮说，我想说，在当前，作为一种非暴力犯罪，不妨不适用死刑。效果上，终身监禁可能比死刑立即执行还好。这当然只是一种议论而已，比起各地在实践中对刑法的自由裁量已经到了无所适从的程度，提一下个人的想法，也就同样是可以理解的。但无论如何，这个道理总是真的：反腐需要新思路，改革需要新突破。说新，其实也没有什么新的，就是进行民主改革和法治建设吧。

　　(何三畏：《南方人物周刊》主笔)