电力系统“隐性职务犯罪”研究

　　肖 雄

　　引子:今年来，我国电力系统暴露出严重的职务犯罪问题，引起了党和政府的重视，但从目前的情况看，现在查处和整改的重点主要是贪污、受贿、挪用公款等常见的职务犯罪，而对非法经营同类营业罪等种类的职务犯罪缺乏应有的重视，但后者对国有资产的破坏更具有系统性和根本性，笔者称之为“隐性职务犯罪”，特著此文以期引起各界的重视。

　　关键词语：电力系统、职务犯罪、国有企业

　　一、 “隐性职务犯罪”现状

　　本文所谓的“隐性职务犯罪”不是一个规范的法律概念，仅仅是对一些常见的、公开的、表面合法的而实质上是职务犯罪行为的一个形象化的概括，目的在于将这些表面合法行为的实质暴露于天下。

　　具体而言，在电力系统中最公开、最冠冕堂皇、问题最大就是以“减人增效，提高职工生活水平”为名义的电力多种经营企业（下文简称多经企业）的经营、改革和重组，其中包含了大量的、系统的、根本性的侵吞国有资产的犯罪行为。

　　第一、 非法经营同类营业罪

　　我国关于“非法经营同类营业”的法律规定主要是《刑法》第一百六十五条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。另外我国《公司法》第六十一条亦规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。

　　而我国电力系统的多经企业则是典型的非法经营同类营业行为的结果。其一、大部分多经企业（特别是各地的龙头企业）的主要负责人都由国有电力企业（国有电厂、供电公司、电力建设公司等）的主要负责人兼任，当然包括董事、经理的兼任；其二、大部分多经企业的重要管理人员由国有电力企业直接任命或聘请，因此即使不存在董事、经理非法经营同类营业的情形，也能够达到非法经营同类营业的效果；其三、大部分多经企业的大部分业务都来自于与其有血缘关系的国有电力企业，构成了典型的非法经营同类营业行为。

　　非法经营同类营业的目的名义上是“减人增效，提高职工生活水平”，实质上是“合法的”将国有资产私有化，即国有企业通过将具有垄断性的赢利业务交由其多经企业，让多经企业从中谋取高额垄断利润，而原来集体性质的多经企业正在积极的股份化改造，改造的结果基本上是全员参股，管理层控股，说到底是将原国有企业的主要管理人员和职工变成了多经企业的所有者，成为非法经营同类营业行为的最终受益者。

　　这是一条“合法的、公开的”侵吞国有资产路线图：国有企业（负责人）——原集体性质多经企业（由国有企业负责人监管或者委派的人员控制）——改制为以国有企业管理层和职工等为股东的新公司；在这一路线图的下面就是将高额垄断利润的电力业务转让给多经企业，最终落实到国有企业管理层和职工的口袋里，实现了国有财产的“私有化”，而为这一行为买单的是广大电力用户和饱受电荒之苦的国家。根据国家统计局的权威数据：至2000年，全国电力系统多种经营资产总额达1880亿元，净资产约50亿元，净资产收益率11．6％，远高于电力主业的投资回报，其从业人员也达80万之众，且涉及一、二、三产业，全国电力“多种经营”法人企业达9600多个。

　　而根据《公司法》第六十一条的规定：“从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”即多经企业从非法经营同类营业行为中所得收入应当归国有电力企业所有，即应当是国有财产，而不是集体财产或者私有化的股份财产。如果我们认真执法，将形成涉及数千亿元资产的国家追索权，如果全部追索，将极大程度的缓解社会保障基金的空缺的压力。

　　第二、关联交易行为

　　大量电力多经企业的存在必然导致关联交易。由于电力工程项目庞大、金额巨大，涉及设计、施工、监理、物资采购、工程发包等多个环节，而相关企业又是千丝万缕的父母兄弟单位，“全国90％以上的电力多种经营还要依托电力市场的内部项目，做的全是关联交易。”关联交易亦导致了大量的国有财产的流失，国家审计署审计发现：“原国电”国有资产流失45亿元，其中因违规处置资产、通过关联交易让利，造成国有资产向“多种经营”企业流失29．7亿元。

　　一般形式的关联交易不构成犯罪，但是如果是与其的亲友经营管理的企业发生的关联交易则可能构成职务犯罪——《刑法》第166条：为亲友非法牟利罪，应当予以追究。

　　第三、涉及多经企业的违规对外投资、借款、担保等问题多经企业名义上是独立法人，但实际上往往还操纵在国有电力企业的手里，重大投资决定、投资的来源、贷款的担保等等都由国有电力企业包揽，看上去是国有企业多管闲事，侵犯了多经企业的独立经营权，实际上是由国有企业为多经企业的经营风险买单，而如果投资成功，则由多经企业“合法”的享有权益。国家审计署审计发现：因违规对外投资、借款、担保以及其他违规违纪问题，造成损失15．3亿元。

　　二、 电力系统“隐性职务犯罪”盛行的原因

　　上述几种损害国有财产利益的行为基本上都是“名正言顺”、公开化的行为，是全国性的、系统化的行为，但从根本上又是违法甚至犯罪的行为。那么，为何这些行为能够普遍的存在呢？

　　其一、电力系统的绝对垄断利润导致多经企业的绝对繁荣

　　绝对垄断导致绝对的利润，绝对的垄断利润造成了大量竞争力低下的多经企业的绝对繁荣，已经成为多经企业存在合理性的重要现实依据，并被美称为多经企业对电力工业和国家的“贡献”，我们可以从媒体的报道，畸形的多经企业以其强大的经济实力得到了主流舆论的肯定和支持。

　　其二、疏漏的国家计划、投资体系与职能部门的集体失语

　　国家计划与国家投资体制的内在疏漏，导致了严重的资产监管失控。原国电公司3天会议花掉300万仅仅是国有财产挥霍浪费的一个很小的典型，有业内人士讲：“反正要把拨下来的钱用完”，根本就没有人去认真的关心投资的必要性、运行的现实状况和最终的效益。但问题是这些投资很多是通过发行国债获得的，最终将由国家和人民来承担投资的风险。

　　更为恶劣的是，在现有法律的框架下，若干职能部门也没能有效的发挥监管国有财产的职能作用，而是推波助澜的“深化改革”，这已经不是法律的漏洞，而是若干职能部门的集体失语，因为上述行为不是个别地方、个别企业、个别事件的问题，而是全国性的普遍存在的问题，几乎没有人不知道，但很少听到职能部门的真实声音。是否存在利益集团游说甚至收买职能部门的情况呢？是否存在职能部门的失职甚至渎职呢？

　　其三、“改革”的伟大旗号与实质的利益冲动

　　多经企业是电力系统国有企业响应改革号召的一致行动，规模宏大，场面壮观，而实质上是部分垄断集团利用现有（也是最后的）垄断优势对国有财产进行最后的瓜分，所有的系统内的干部、职工都是收益者，只有国家是“冤大头”。

　　三、 电力系统“隐性职务犯罪”的整治和预防对策

　　1、全面追索财产：建议国务院组织审计部门对全国电力企业进行系统的审计，审计国有电力企业的资产现状和流失情况，由国务院授权成立专门的电力系统流失国有财产追索机构（类似于为处理四大国有银行不良资产而成立的国有资产管理公司），由该机构代表国家行使国有财产追索权；

　　2、全面追究责任：建议组织审计、纪委、公安、检察院等部门对非法经营同类营业行为、为亲友非法牟利行为、违轨投资、借款、担保等行为进行系统调查和全面追究；

　　3、全面立法规范：建议暂停所有国有、集体企业的改制行为，由全国人大研究制定有关国有企业、集体企业改制的法律，建立有利于保障国有财产利益、有利于发展企业生产力、有利于保护职工权益的公平、公开、公正的企业改制机制，确保国有财产、集体财产的保值、增值，杜绝半卖半送、乱打折扣的没有法律依据的疯狂侵吞行为。

　　笔者特别说明一点，电力系统的隐性职务犯罪仅仅是我国国有企业职务犯罪的一个典型，而不是全部，面对这一现实，需要我们全面、严格的执行现有法律，全面的修改和完善法律，全面的预防职务犯罪。

　　“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。”（作者：肖雄，南京大学法学学士，江苏镇江经济开发区人民检察院助理检察员，邮：212132）