特别策划：“五刀”解剖消费“霸王条款”(组图)

http://www.sina.com.cn 2004年12月03日00:46 人民网

　　编辑陈健

　　近日，由首都30多家新闻媒体联合主办的2004年中国“霸王现象”调查最新数据显示，电信、保险、超市、电力和房地产成为排在前5位的霸王行业。生活中的“霸王条款”随处可见。“霸王”们随时在损害消费者的利益。五种症状

排除、剥夺消费者的权利

　　一个司空见惯的事，许多饭店都有“最低消费”：要进包间，最低消费2000元，并且不包括酒水。专家指出，虽然国家的法律法规对最低消费还没有相关的规定和解释，但是商家过多地搞最低消费，是不利于市场的健康发展的，而且损害到消费者的利益。因为最低消费其实就是人为设置了门槛，限制了顾客的消费自由权，剥夺了消费者自由选择消费量的权利。

　　如今，出趟门到处撞上国际惯例、行规，打折机票不能退、酒店退房按12点算等等。专家认为，目前有关酒店次日12点收一天的住房费的投诉非常普遍，按照国家有关规定，住宿一天的时间应该为24小时，酒店的这种做法显然是不合理的。酒店退房按12点算，其实就是违反法律规定，通过所谓的国际惯例、行规，任意扩大经营者权利，使消费者和经营者权利义务不对等。

　　任意加重消费者责任

　　李先生因故暂不能出行，提前一天退火车票时，铁路部门要收取火车票票价的20%作为手续费。李先生认为收手续费比例过高不公平。经了解，铁路部门规定，消费者退票时需扣除20%的手续费，手续费不足10元的按10元收取。专家说，铁路部门这样依靠自身垄断地位的优势制订不公平合同条款，增加消费者责任的行为，侵害了消费者的公平交易权。

　　沈阳市民孟先生购买了一套销售面积为114.95平方米的商品楼房，于今年7月提前交纳了2004年11月至2005年3月间的供暖费用。但令孟先生不能接受的是，供暖公司收取供暖费是按商品房销售面积收取的，公用面积部分也收了供暖费。孟先生以公用面积没有供暖设备，根本不需供暖为由，要求返还多收取的537.32元供暖费。专家认为，供暖方与被供暖方应遵守《合同法》的规定，现在用热方的用热面积小于建筑面积，分摊的公共面积不可能达到规定的温度标准，供热方还要求用热方交纳大于供热面积的费用，是一种权利和义务不对等的霸王做法。

　　逃避经营者应尽义务

　　在商业零售网点、超市等场所经常会看到这样的声明或告示：“贵重物品自理，丢失概不负责”，“本店商品售出概不退换”等。专家说，商家的做法违反了《消费者权益保护法》的规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平，不合理的规定，也不得以此种方式减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。

　　保险公司在保险合同中约定：“盗抢险的保险责任是在新车上正式牌照后的次日生效”。专家说，这一条侵害了投保人应享有的获赔权利，减轻或免除了保险人应承担的保险法律责任。如果投保人真的不幸在投保当天或上牌当日车辆被盗，那么他失去的将不仅仅是新车还有刚刚投入到保险公司的一大笔保费。

　　专家认为，法律对“不可抗力”有明确的界定，主要是指自然灾害或者战争这些无法预料的情况，不能以自己没有履行好义务，来作为不可抗力对抗消费者。

　　任意扩大经营者权利

　　近日，张先生到邮局给在外地读大学的儿子邮寄几件衣物，邮局的服务小姐却将夹在包裹内一页叠好的纸片捡了出来，并且说：“邮局有规定，包裹内禁止夹带信函！”

　　专家分析说，《中华人民共和国邮政法实施细则》在第三十三条“禁止寄递或者在邮件内夹带下列物品”中，对禁止寄递或夹带的物品有明确的界定，但并不包括信函。也就是说，除了规定中不允许邮寄或夹带的物品之外，其他都是允许的。邮政局作为该法律的实施主体，这不是随意扩大自己的权利，以王先生加盟深圳镍钛人公司，并与公司签订聘用合同及《保密及不竞争协议》，后来王先生辞职进入玛特公司，该公司也在市场上销售“热激活型钛镍牙齿矫形丝”产品。镍钛人公司以违反竞业禁止协议侵犯商业秘密为由，将王先生及玛特公司一起推上被告席。法院经审理认为：经营该产品不构成对商业秘密的侵犯，原告所称“商业秘密”不受法律保护；任何人都不能以商业秘密为借口，将属于公共领域的信息据为己有、独占使用，遂驳回原告诉讼请求。专家指出，单位建立竞业禁止的初衷应当是保护商业秘密。如果离开了商业秘密这个前提，竞业禁止条款无疑就变成了“霸王条款”。

　　掌控最终解释权

　　一商务咨询公司在与消费者签订出国移民合同时，在关于“申请周期”一项规定：“整个申请周期要视加拿大政府的申请处理情况而定”。公司不承担任何责任，其风险全部转嫁给了消费者。

　　一些商场促销活动中频频出现的“本公司拥有最终解释权”的声明，更成为纠纷产生时“牢固”的挡箭牌。某消费者购买手机时，经营者承诺“买一送一”，并说送的也是手机，后来却只赠送了一款玩具手机，同样是以“最终解释权”为挡箭牌拒绝了消费者的要求。

　　专家分析说，在这几个案例中，商家都侵犯了消费者的知情权。同时，《合同法》第四十一条已经作出了“对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此，当对经营者单方面制定的格式条款的理解发生争议时，经营者并不具有最终解释权。对于合同的解释权，应是在双方平等协商的基础上共同拥有，其最终解释的权利，属于司法机关或行政主管部门。

　　专家介绍，确切地说,“霸王条款”不是一个法律概念，而只是凝聚了极强烈的感情色彩的一种情绪化的“口头语”。在法学理论中与此相对应的概念是“格式合同”，即当事人单方为重复使用不经双方协商而预先拟订条款的合同。合同拟订后，另一方要么接受条款，订立合同，要么不接受条款，不订立合同。也就是说“双方不能讨价还价。”公用服务业居于天然的强势地位，消费者从来都是弱势的一方，而没有任何强制约束力。也就是说，消费者为了享受这种服务，就得“无条件接受”。

　　消费者为社会提供着不竭的财源，从这个意义上说，消费者是我们的衣食父母。在现代社会，每个人都是消费者，“霸王条款”随时可能加害于每一个消费者。因此，无论是政府，还是社会，理应保护好消费者的合法权益，把涉及最广大人民群众利益的事情做好。>四种解药

打破垄断

　　事实上，在许多领域，商品生产者与经营者对商品经营的信息占有远远超过消费者，商家在生产经营过程中，更容易形成有效的组织，形成的一些垄断行业和行规，也就形成了“霸王条款”。

　　那么，如何和“霸王条款”进行博弈呢？笔者认为，铲除“霸王条款”，最重要的就是打破垄断，让更多的商家参与到竞争中来，从而使商品生产者及经营者与消费者之间处于相对信息对等的地位。

　　事实上，“霸王条款”本身就背离了市场经济按照价值规律办事的要求，是一种不诚信经济。这种无视公平和正义的现象，与特定时期法律、法规的不健全有很大的关系。当前，只有通过制度和法律的不断完善，来不断缩减“霸王条款”的存在空间。>

　　职能部门不能姑息养“霸王”

　　规范市场经济秩序，维护公平的市场环境，做好市场游戏规则的“裁判”，这本就是政府的主要职能之一。面对“霸王条款”横行，管束不力或听之任之，都是职能作用的缺位。

　　而政府部门之所以该出手时未出手，关键正在于“霸王”们的“政府背景”———有的长期受国家政策的特殊倾斜照顾，以老大自居；有的和官员政绩息息相关，个个都是“长”政绩的“大菜园”；更有一些霸王条款甚至直接就是行政机关制定并认可的，企业自称只是“执行者”。

　　所以说，“霸王”横行，不是因为政府部门动不了它们，而是因为政府部门不愿动它们。如果任凭消协怎么“点评”，政府部门都不愿出手，“霸王”当然是有恃无恐，尽可以拉些所谓“国际惯例”来掩人耳目。

　　一言以蔽之，“霸王”之所以成其为“霸王”，某种程度上正是职能部门姑息的结果。事实证明，只要政府部门重视起来，该出手时就出手，再“霸”的“霸王”都可以被打倒。这，正是“霸王”在浙江“落马”的示范意义所在。>

　　尊重中消协

　　首先，要给消协充分的话语权。这不仅指消协的“点评”、“警示”能够在媒体上公开报道，更需政府和执法机构能积极回应。如果行政机构能及时采取针对性措施，而不是沉默寡言，相信那些被“点评”的企业也不至于无动于衷。这种回应，是对消协的一种尊重，而消协是理应得到这样尊重的。培育、发展社会中介组织的目标，是力求在政府与公众之间、政府与企业之间、企业与市场之间，建立起沟通、平衡的桥梁。中介组织承担大量细致的经济和社会管理事务，代表一个群体利益，它与政府之间是平等的合作关系。平等合作是在平等对话的基础上实现的，政府对消协的“点评”、“警示”的回应，可以看作是平等对话的一种方式。

　　我们常说政府职能要转变，要变对经济和社会事务的具体、直接管理为宏观、间接调控；变行政强制干预为服务引导；变僵化控制为智慧管理。这些转变的实现，离不开像消协这样社会中介组织的作用。与下发“红头文件”、书面强调的方式比起来，政府积极回应行动本身，更能证明消协的社会地位，更能强化消协的社会影响力。这，就是中消协对政府合理的权利而非权力的诉求。>

　　借法维权

　　目前消费者起诉商家的困难，集中在两点：一是以个体应对强势商家甚至是整个产业，往往怯于财力与精力的匮乏；二是个体诉讼即便能够占据上风，也往往因此会选择调解，获取赔偿，并不能产生广泛有效的判例。对于前者，已经有有识之士提出过很有效的解决方案：对于有消费者有意提起的相关诉讼，可由中消协来评估其成败的几率，可以考虑选择胜算较大又具有代表性的典型者予以支持——例如由中消协为之垫付前期诉讼费用，待民事赔偿金赔付，再从其中折抵。事实上，前些时日中消协针对银行业的“霸王条款”行径，公开鼓励消费者出面起诉——但若是没有具体的援助内容与举措，这种鼓励是难以一呼百应的。

　　对于第二点，由于中国并不采用判例制度，因此单个消费者的胜诉并不能令所有同类消费者适用同一判决，所以中消协更应该着眼的，也许是如何促成形式上类似欧美集体诉讼的“多数人诉讼”。我国《民事诉讼法》第五十五条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”对此中消协完全有能力利用自己在全国的各级消协组织，广泛地提请消费者的注意与参与，并居中以协调之名，而行统领之实。如此，消费者的多数诉讼方能一改“乌合之众”的状态，而为以法维权创造机会。

　　市场有眼，法律有牙。中消协不妄自菲薄，便不难寻到进取之道。 >三种思考

谨防“霸王条款”成话语霸权

　　“霸王条款”这条术语一直以来是消协和消费者的专利，它在消费者为保护自身的正当权益而与强大商家的对抗过程中，立下了汗马功劳，但它的不足也是明显的。其一，它根本就不是一条法律术语，从法律角度看，我们没有办法最终确定某条款是否系“霸王条款”。这样一来，你有你的消费者举报、调查结果、律师团意见，我有我的行政主管部门批文、专家看法、国际惯例，是否霸王条款之争注定就是一场场口水战。

　　其二，它的“火药味”太浓，“杀伤力”太大，一般情况下商家难以接受，动辄以“霸王条款”紧逼商家的做法本身也有三分霸气，并不利于协调解决问题。尽管这些年来消协把点评霸王条款作为最有力的斗争武器并长期乐此不疲，但效果似乎并不好。

　　其三，“霸王条款”这条术语有滥用的趋势，很可能上升为消费者特别是消协的话语霸权。姑且不说消协近几次点评“霸王条款”屡屡与行政主管部门及专家意见“撞车”，现在连普通消费者也学会了使用这条杀伤力和号召力一样巨大的术语。日前北京某消费者状告华星影院“禁带外饮”属霸王条款，得到了不少消费者的声援，但海淀法院一审驳回了他的诉求。此案应该引起我们对“霸王条款”的话语霸权趋势的进一步反思。

　　话语霸权的潜移默化作用客观上降低了我们对事物的判断力，舆论也容易被话语霸权牵着鼻子走，这又在客观上强化了话语霸权。我们以后在对待“霸王条款”的点评和争论时，要能时刻清醒地想到这一点。>

　　慎谈“霸王条款”的“话语霸权说”

　　首先，“霸王条款”之所以呈上升趋势，越来越吸引人们的注意，根本原因在于“霸王条款”实在是一种广泛存在的现象。我们生活中可以称为“霸王条款”的，大抵有两种：一是商家与消费者在谈判时，消费者对于合同文本和合同内容没有选择的权利，如在购买房屋时签订的合同；在银行贷款时签订的合同等；另一种是合同成立后，当商家要变动合同内容时，消费者只能被动地接受，如银行的借记卡收费；以及人保推出“低于500元免赔”的车险条款。两者的共同点是：消费者没有谈判的权利，只有被动地接受。“霸王条款”多存在于垄断行业中，消费者别无选择，只有接受———这也是“霸王条款”霸道之所在。消费者抗议“霸王条款”的言行恰恰反映了消费者处于弱势地位。

　　其次，消费者对“霸王条款”的质疑还远未达到所谓“话语霸权”的程度。随着市场化进程的发展，虽然已经存在部分消费者开始对“霸王条款”说不，但在诸多的行政垄断、市场垄断坚冰尚未破除之时，消费者的声音还是微弱的。在垄断者面前，消费者对“霸王条款”的非议并不总能带来显著的收益，所谓的“话语霸权”也仅仅是话语而已，有号召力而无杀伤力，距离“霸权”还差很远。

　　最后，当务之急不是谨防消费者的“话语霸权”，而是急需将这所谓的“话语霸权”上升为对消费者权益的切实保护。其实，消费者权益是产权的重要表现，消费的过程是消费者的货币产权和商家的商品产权的置换，交易双方在产权意义上是平等的，双方应该通过契约对等地分担收益和风险。但“霸王条款”的存在使得风险明显向消费者一方倾斜，甚至完全由消费者承担风险，而收益则向商家倾斜。显然，“霸王条款”是损害公平交易的一大因素。要使我们的市场经济更加成熟，我们必须打破各式各样的垄断，培育平等交易、充分竞争的市场环境，使消费者的“货币选票”享有充分的选择权。>

　　消费者维权也应力避民粹倾向

　　由于中国市场经济起步甚晚，市场稚嫩、法制落后、秩序混乱，使消费者权益甚至包括生命安全都屡受侵害。为了维护消费者权益，消费者不得不在极其不利的弱势地位上，与各种损害自己利益的强大势力进行着艰苦卓绝的斗争———通过对铁路、电力、电信等垄断行业的价格听证，消费者与强大的行政垄断力量进行着力量悬殊的艰难博弈；因劣质奶粉而出现的“大头娃娃”事件，引发的几乎是一场捍卫生命权的正、邪大战；而一年一度的中央电视台“3·15晚会”，每每成为对不法奸商的控诉会和批判会……经过不断的强化，消费者的维权行为，在一定程度上已经成为一件具有政治正确和极强道义色彩的“民权”运动。

　　但是，所有努力的最终目的，毕竟是要建立完善的市场经济秩序，以使消费者权益能够得到制度化的保障。而完善的市场经济秩序，除了完备的法律制度、公平的市场竞争机制，和商家的诚信经营之外，消费者的成熟理性，也是必要的条件之一。从这个角度分析，消费者既有的惨痛记忆，不应固化为判断所有利益冲突性质的经验；消费者在维权经历中积累的道义优势，也不能自动地溯及所有的经济纠纷。让道义的归道义、法律的归法律、经济的归经济，是消费者应该具备的基本理性。>两条诤言

别再拿“行规”说事

　　几十年来，中国老百姓受“行规”的欺负实在是罄竹难书。在计划经济年代，各部门制订的“行规”就是法律。改革开放之后，伴随着法律法规的不断健全，与之相抵触的各色“行规”依然在不断的改头换面中“蓬勃发展”。它们比不上国法具有权威性，但却有着比国法在实际中更起作用的垄断性、联盟性、强制性和严重的排他性。在现实生活中，名目繁多的乱摊派、乱罚款；各式各样的格式合同、霸王条款；自我设定的价格联盟、进入门槛；五花八门的行业评比、奖杯奖牌……这一切，在法律中大多无法找到明确条文，但在现实中却能大行其道，畅通无阻。因为大家都清楚，各种“行规”的背后，是各色协会；与各色协会有“亲缘”关系的，是各种职能部门；职能部门手中把握左右的，是这个行业的权力。

　　应当指出，经营者和消费者在消费地位和权益上是平等的，他们之间应该平等协商和约定双方的权利和义务，一方不能以其它借口限制或者侵犯对方的权益。一些所谓的“行业常规”，只有经过对方同意，作为协议中的内容才能约束对方。然而，不少现实情况却恰恰与此相反，经营者不仅不把自己的经营信息告知消费者，而且许多时候还漠视消费者的正当权益，将一些不平等的、甚至是明显违规的行为说成是“行业常规”。这无疑是一种本末倒置的行为，属于严重的不正当经营。>

　　别拿“国际惯例”说事

　　从饭店禁止自带酒水，到服务收取小费，再到银行卡收费，最近一些引发争议的事件都与“国际惯例”沾边。引入“国际惯例”本身没什么错，但有些企业在与国际接轨时半途而废：只接能给自己带来好处的部分，对自己需要付出相应代价的部分置之不理，拿“国际惯例”当逃避责任的挡箭牌。所以，对于名目繁多的“国际惯例”，消费者应多一份警惕，小心“霸王条款”披着“国际惯例”的外衣蒙人。>一种责任

在消协轰轰烈烈的点评之后，被点评对象往往不予理会，让消协好不尴尬。

　　出现这样的局面，尴尬的不只是消协。对于广大消费者来说，面对购买、使用商品或接受服务中合法权益遭受“霸王条款”的侵害，他们一直把消协当作自己的娘家，结果娘家人却不能有效地保护他们。消协既没有行政权力，又没有诉讼主体资格，它能做的就是对损害消费者权益的行为提出警示和鼓励消费者起诉。而消费者自我维权更是一路坎坷。即使某个消费者的某桩官司打赢了，也无法改变“霸王条款”横行的整体格局。

　　这样的局面是如何造成的？那些用“霸王条款”侵害消费者权益的行业和企业自然难辞其咎。他们制定此类条款时一身霸气，面对“点评”亦霸气十足。但是，任何一个经营性的经济实体，追求利润最大化是其“天性”。从这些企业自身的利益来看，他们为消费者提供产品和服务时，加之于消费者的条款霸气越足、招数越狠，便获利越多———消费者利益的最小化就是他们自身利益的最大化。对于“霸王条款”，关键是要有人去管束———用强有力的手段去管束。否则，就像不受监督的权力必然导致腐败一样。

　　那么，究竟该谁去管束“霸王条款”？谁才能管束得了？究竟谁才能担当起保护消费者合法权益的大任，为消费者做主？

　　《中华人民共和国消费者权益保护法》明确规定：“国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”政府是国家行政机关，是行政权力机关。规范市场经济秩序，维护公平的市场环境，即做好市场游戏规则的“裁判”，是政府的主要职能之一。“霸王条款”不仅损害广大消费者的权益，也是对社会公平的践踏和对市场经济秩序的破坏。面对“霸王条款”横行，管束不力或听之任之，是政府职能作用的缺失。《消费者权益保护法》也规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。”但是人人有责，并不等于不需要承担责任的主角，而政府无疑应该是保护消费者合法权益的“第一责任人”。>

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