中国青年法学家论坛:为建设法治中国献言

　　为建设法治中国献言

　　———首届中国青年法学家论坛实录

　　文／本报记者 蒋安杰

　　高朋满座，群星灿烂。

　　1月14日上午九时，十名新当选的第四届全国十大杰出青年法学家面带璀璨的笑容在北京中苑宾馆集体亮相，为首届中国青年法学家论坛献言。

　　这是一个学术的盛会，不仅中国法学会的领导全部莅临会场，由中国人民大学许崇德教授、国家行政学院应松年教授、中国政法大学徐显明教授、社科院法学所郑成思教授、中国人民大学高铭暄教授、中国政法大学陈光中教授、中国政法大学樊崇义教授组成的点评队伍，汇集法学界的名流、大腕，更为本次论坛增加了风采。

　　镁光灯此起彼伏的闪烁之下，中国首届青年法学家论坛拉开了序幕……

　　不要让宪法离我们太远

　　当代美国著名法学家庞德曾经说过，法律的生命在于其实行。

　　武汉大学的周叶中教授在以《宪法与公民生活》为题目的演讲中提到，宪法的生命在于融入公民的生活。只有当每一个普通公民都能感受到宪法的存在，感受到宪法与他们的日常生活息息相关的时候，我们的宪法才可能真正走向民间，走向老百姓的生活。

　　任何一个国家，只要选择法治的道路，就必须具备一个条件，那就是宪法和法律具有至高无上的权威，那么宪法的权威何以来呢？

　　周叶中教授认为，宪法的权威不是先定的，宪法的权威根源于民众的生活，来自于宪法对于民众生活的终极关怀，产生于宪法对民众生活过程中所面临问题的解决过程。事实上没有天然漠视宪法的民众，只有漠视民众生活的宪法。

　　其实，从山东齐玉苓讨回受教育权，到北京老汉手拿宪法抵制强制拆迁，人们发现宪法原来距离我们并不遥远。

　　我们的宪法，是否能够经受住公民生活中所遇到的一系列问题的拷问？比如能不能够回答现实生活中遇到的宪法问题，能不能解决政治运作过程中发生的宪法纠纷，能不能解决高等教育考试录取分数的不平等问题？公务员在招纳的过程当中，面对性别、身高这样一些问题出现歧视的现象，怎么样基于宪法的角度给予保障？把公民分为城市居民和农村居民，这样的一种制度，是否符合宪法的精神？

　　对于这样一些问题，周叶中教授的观点是，如果宪法能够经受住拷问，宪法能够有效的加以解决，那么普通的老百姓，所有的公民，就会实实在在地感受到，其实宪法就在我们身边，与我们的生活息息相关，这样才能真正地体现宪法以人为本的精神。

　　许崇德教授点评时认为，提到宪法要与公民生活息息相关，宪法才有权威，是一个新思路，提到宪法既是政治规范，又是公民的生活规范，宪法与公民生活息息相关，也是一个新的思路。

　　许崇德教授在点评莫纪宏研究员《论受教育权的宪法保护》时指出，我们国家13亿人中间，绝大多数人都有一个受教育权的问题。宪法规定，公民有劳动的权利和义务，这个是能理解的，因为他跟我们的社会主义分配制度不劳动者不能食有关。莫纪宏提出受教育权的宪法保护，值得我们认真地思考。

　　法律大不过文件的权力？

　　随着中国社会生活的急剧变化，各种行业条例、相关问题的司法解释，为了应对社会生活的变化而纷纷出炉。清华大学许章润教授在论述《如何解决立法与地方法规的冲突》这个主题时发现我们目前存在着这样四种与统一的中央立法同时并存，实际上在影响着统一立法的种种起着法律作用的东西。

　　第一类是大的立法的出现，包括地方人大以及政府所出台的种种法规，这些法规对于地方所涉及的法律问题，在一段时间内和空间之内进行了有效的归置；

　　第二类是部门的规章，包括中央各个部委、地方各个厅局所制定的这样的规章，还有一些与部委的规章并行的，实际上带有广义法律性质的行业协会条例；

　　第三类是地方政府的红头文件，实际上起着法的作用，虽然它不叫做法律；

　　第四类是最为大量而且普遍出现的各级法院的“司法解释”。

　　许章润教授认为我们必须研究一些更深层次的问题，必须进行一系列制度创新，破解地方法和统一法的冲突，真正实现法治社会。

　　中国政法大学校长徐显明教授点评时说，许多概念可能是需要斟酌的。比如说题目叫做《地方性立法与统一立法的冲突》，而许章润先生列举的四类现象当中，至少有三类不能叫做统一立法。但是他提出来的问题非常深刻。

　　本届人大有两项最重要的使命，抓两项重点工作。第一是提高立法质量，第二是加强监督的实效性，立法质量当中核心的问题就是解决中国法制的统一性问题。

　　徐显明教授认为，立法里边有没有不法？立法的不法问题，是指并不是所有制定出来的法律都是合法的。立法的不法就是法治建设当中的头号敌人，所以法治的首要任务，首先要保证立法的合法性。

　　徐校长说，在上个世纪30年代，德国一个著名的法学家有一个很著名的判断：法律实际上要分法上之法和法下之法，人类应该坚持共同的正义，共同应该遵循的准则，那些理性和规律，就是法上之法。如果不符合法上之法，而成为法下之法的话，法下之法就是不法，这个命题在解决我们法治的统一性问题上，对大家都是非常有启发的。

　　很多地方政府的政策和文件，之所以出现很多问题，中国政法大学马怀德教授认为，最重要的原因是在行使这些权利，制定这些规范，发布这些文件的时候，并没有翻一翻我们的法律是怎么规定的，这是一种观念的权利。

　　从去年年初“铁本事件”到后来的“阜阳奶粉事件”，到“龙口粉丝事件”一系列大家发现的社会重大的法治事件和问题靠什么途径解决呢？这个程序是，第一新闻媒体报道，第二领导批示，第三执法机关动用执法力量去解决。

　　法律的执行不是自动的，是靠媒体的报道，领导的批示，最终促使执法机关启动执法程序。

　　马怀德教授强调，这不是法治国家的表现，法治国家应该由法律自动运转，出现了毒奶粉事件，出现了违法占地事件，我们的国土资源部门、技术监督部门和卫生部门应该立即查处，而不应该等到媒体曝光之后再来查处。

　　一个法治政府的标志，应该是一个透明和廉洁的政府，法治政府应该是一个负责任的服务型的政府。因为长期以来，我们政府机关的观念就是，政府是行使权利的，是管老百姓维护社会秩序的。但是很少会考虑到我们的政府机关同时也应该是一个为百姓、为社会服务的、负责任的政府。

　　2004年初，我们一系列的问责风暴，政府在行使广泛的权利的同时，是不是要对自己的权利承担一系列的法律责任。一个法治政府的重要标志，马怀德认为，应该是一个诚信的政府，他说，做到依法行政，实现法治政府的目标还应该强调人大监督，行政机关自身的监督，以及人民的监督和社会司法机关的监督。

　　应松年教授点评时说，提出一个依法行政的口号，要比实现依法行政来说，难得多。马怀德的演讲，把主要的精力放在怎么样依法行政，提出转变政绩观、转变政府职能，提出加强人大监督、加强立法质量，提出提高决策能力、提高立法质量，很有特点。

　　信息保护面临挑战

　　短短15年的时间内，互联网已经整个改变了人们的社会生活、经济、文化，产生了如此深远的影响，它现在是人类活动的一个重要领域，是经济活动的一个重要平台，是信息传播的一个重要媒介。

　　但是，随着网络的迅速发展，信息保护也面临一个新的挑战。

　　十位演讲者中惟一的女教授薛虹认为，我们需要一部专门的法律规则，一个专门的机构来受理有关擅自收集并且擅自传播个人数据的行为。

　　我们现在受到困扰的一个问题就是垃圾邮件的泛滥，垃圾邮件的泛滥固然是有的服务商通过某些软件采用数据挖掘、扫描某些IP的频段，发送大量的邮件。还有大量的网络服务提供商在收集了用户的电子邮件地址之后，由于没有明确的法律义务保护个人电子邮件地址，而收集的这些信息以后，专门卖给垃圾邮件的服务者，这是令人深恶痛绝的一个行为。网上的个人信息保护已经是迫在眉睫。

　　谈到政府上网工程，薛教授说对于百姓了解政府的信息有很大的作用，但是政府上网不是简单的把这个信息贴到网上这么简单，政府上网更主要的是政府能够在网上接受公民的请求，处理这些请求，并发出有关的行为指令，在这一点上，她认为我们大多数政府网站还是做不到的。

　　薛虹教授建议，我们要消除数字鸿沟，共同面对互联网这个机会，让人类能够共同发展，让我们拥抱数字化的未来，让网络改变我们的命运。

　　郑成思教授点评时坦言道，毕竟互联网有它的特殊性，它的特殊性就需要现有的法律做某些调整，适用于它，互联网如果不规范的话，确实能使很多规范有形市场的法律落空。

　　再有一点就是知识产权制度，整个知识产权制度，不是说，只有利没有弊的，问题是我们如何趋利避害，不要因为外国人老拿知识产权这个棒子追打我们的企业，我们就认为知识产权不对。我们为什么不能利用知识产权制度开拓我们的海外市场跟外国人竞争呢？他们能利用，我们也能够利用。

　　独立审判是一把利剑

　　腐败犯罪不可怕，但是如果司法机关也发生了腐败犯罪，那可能就非常可怕了，这是海南大学校长谭世贵教授的一个基本观点。

　　谭世贵说，在20世纪80年代甚至90年代初期，应该说我们国家的司法机关，我们国家的法官是比较廉洁的。但是进入20世纪90年代中期以后，司法腐败呈上升趋势。

　　另外，司法腐败的串案件也有明显上升趋势。比如说，沈阳市中级人民法院原来的院长腐败了，导致了两个副院长和几个法官腐败；武汉市中院两个副院长和11个法官腐败，最近湖南省高院也是这样的，院长出事了，牵扯到六名法官先后被逮捕和拘留。

　　他个人认为，目前的司法腐败在很大程度上是因为审判体制的缺陷和漏洞造成的。因为现在审判机关受到了各方面的干预，影响太大，所以就出现了很多官气案，人情案，从而导致司法腐败的发生。所以最重要的办法还是进行审判体制改革，来推进审判独立。

　　我们现在法院院长人选的产生是由本地党委提出来，然后去征求上级法院的意见，谭教授建议能不能做一个小小的改进，把它倒过来，由上级法院提出下级法院的院长人选，然后征求下级党委的意见。

　　很多基层法院没有办案经费，出差的差旅费都没有，这是非常严重的问题。如果钱的问题不解决，完全由本级财政支撑，肯定是影响司法独立的，所以建议最终应当实行全国统筹，然后作为第一步，由省级统筹来解决这个问题。

　　最后是关于机制问题，要建立一个自律的机制，包括改革，法官的惩戒制度，能不能设立一个惩戒委员会，由他来负责任命法官，也对法官进行罢免。

　　陈光中教授认为，谭世贵教授的演讲抓住了现在我们社会和法学界、实务界非常关心的两个突出问题。如何来遏制司法腐败，审判独立还是很科学的，这一点是要肯定的，但审判独立是遏制司法腐败的一个因素，想用审判独立作为主要的保证，或者是重要的保证去解决司法腐败问题，恐怕也过于乐观。

　　保护被告人的权利

　　湘潭大学的邱兴隆教授提出有利被告的原则。

　　什么是有利被告？有利被告是一种简称，来自于古老的法律谚语，是指有疑问的时候，要有利于被告人。邱教授说，他个人认为，就我们现在的刑法改革来说，刑法应该更轻，不应该那么严厉，还有一个就是刑法的调控范围不要那么宽，刑法的调控范围宽了，不是一件好事，因为刑法是剥夺人的自由的。他说，尽管他是刑法学者，但是他认为，一个刑法学者要有善良的人性。

　　中国人民大学高铭暄教授点评道，诉讼法的专家都认为，有利被告是一个无罪推定原则所派生的一个原则，邱兴隆教授是从实体刑法角度来谈的。

　　有利被告问题，在整个刑事诉讼过程当中，是一个国家的司法机关和刑事被告人处于一个矛盾的双方。矛盾的一方是国家的司法机关，包括侦查机关，包括起诉的机关，也包括审判的机关，都是由国家机关来针对不利的被告人，被告人是单个的，国家是一个司法机关，另外一方是孤立的个人，当然从地位的分析，一个是强势地位，一个是弱势地位。在这样一种情况下，我们提出有利被告这样一种提法，对于被告人的刑事诉讼当中的弱势地位，可以起到一些补强的作用。

　　谈起刑讯逼供，左为民教授个人认为有三个方面的根本性因素决定了刑讯逼供这样一种行为在中国司法实践之中的长期存在。

　　第一跟我们的司法理念相关，第二是跟我们的侦查运行机制有关，第三是跟我们对权利的保障体制和对国家权力制约制度有关。正是这三个方面的因素导致了刑讯逼供在中国司法之中，成为一种很难消除的顽疾。

　　因此，如果要改革，要改变这样一种刑讯逼供的情况的存在，我们就必须从根本上改变我们的司法理念，也就是说，我们要让保护人权的理念，不仅在立法上成为我们刑事侦查立法的重要的关注点，当然我们同时要有效打击犯罪，力求两者的均衡统一。

　　陈光中教授点评时说，刑讯逼供在我们国家现在是严重地影响我们的程序公正以及实体公正的一个非常大的问题，也可以说是久治不愈的一个毒瘤。抓这个问题，对我们怎么样实现社会主义的司法制度，要保障实现社会公平与正义这个问题是非常关键的。

　　受贿罪数额取消起步价？

　　2003年12月10日中国正式签署联合国反腐败公约，这表明了中国将进一步加大惩治腐败的力度。

　　中国人民大学卢建平教授认为，《公约》所针对的贿赂罪，不仅包括了行贿，也包括了受贿，在行为表现形式上，不仅包括了直接给予，也包括了间接给予，不仅包括了实际给予，还包括了许诺给予，提议给予。贿赂犯罪的对象，也扩大为不正当好处。

　　相对于联合国反腐败公约的这样一些发展或者说突破，我们国家现行的刑事立法在反腐败犯罪方面有它的可取之处，但是也有它明显的不足。我们国家刑法当中对于贿赂罪，尤其是贿赂罪当中的受贿罪，我们比较强调它的权钱交易的特征。

　　卢建平教授说，我们在法律条文当中，明确地规定了受贿罪定罪量刑的数额标准，这个数额标准我们已经非常清楚了。和联合国反腐败公约的规定相比，我们国家刑法对于受贿罪的范围明显偏窄，反腐败的防线过于靠后。

　　对于腐败犯罪的这种数额的规定，从积极的意义上理解，我们强调了罪刑法定主义，力求法律的严密和准确，但是从另外一个方面来理解，它的消极的地方，也非常明显。在贪污贿赂犯罪上，明确的这种数额限定，无疑是给自己束缚了手脚，会给人一种错觉，即一定数额的贪污受贿是我国法律允许的。

　　从贪官外逃暴露出来的问题，北京大学陈瑞华教授指出了我们法律体系中存在的致命的问题。

　　他说，通过贪官外逃和追缴国有资产问题，第一个头号敌人是单纯用刑事追究手段，现在看来存在极大的局限性。

　　陈瑞华教授的一个基本的立论就是，应当建立独立的民事追诉制，使得受到犯罪侵犯所带来的侵权责任，可以通过独立的民事诉讼来达到这样一个追偿的目的———只要是使国家利益、社会总体利益受到损害的腐败犯罪，像贪污、洗钱、走私、偷税漏税等等。

　　陈教授认为，应当提出独立的民事追偿诉讼。国家是总体的受害者，受害者就应该有代表，作为它的代理人提起民事诉讼。

　　从一个公立的角度，如果我们的司法主体检察院能够代表国家提起民事追诉的话，我们可以通过成功的民事追诉使他的财产转移回国。到那个时候，如果他在海外，他的财产基础不存在了，也就成了孤家寡人了。今天可能逃到海外去的人，核心问题还是一个财产问题，如果能把财产追回来，有的时候可能会带动刑事追究的成功，也带动引渡制度相应地发生变化。

　　中国政法大学樊崇义教授点评时说：陈教授的演讲，在如何防止贪官外逃方面，提出来一个很有理性的见解，一个很好的命题，集中到一句话，就是在反腐败斗争当中，如何构建民事赔偿诉讼问题。这是一个创新性的观点。也为我们立法提出了一个很重要的理论上的根据和命题。

　　最后，樊崇义教授主张要制定一部反腐败法。