关于“严惩胎儿性别鉴定违法行为”的思考

　　2月25日，多位全国人大常委会组成人员在分组审议刑法修正案（五）草案时建议，尽快对刑法有关条款作出修改，严惩非医学需要的胎儿性别鉴定行为，确保出生人口性别比例的正常和平衡。（2月26日新华社）

　　看了这则新闻，笔者产生了几点疑问，想就“严惩胎儿性别鉴定违法行为”问题谈点看法。

　　首先，扳子打对了否？修改刑法，增加“胎儿性别鉴定为违法犯罪行为”的条款，矛头指向医生。众所周知，医生在“胎儿性别鉴定”行为中处于被动地位，往往是包含孕妇在内的胎儿的有关亲属要求医生鉴定的，主观方面来源于孕妇方，而不是医生的动机。

　　在很多时候，医生并不是有意要去给胎儿性别进行鉴定，而是在使用B超对母婴的常规检查中，“发现”了婴儿的性别。总不能说，为了不发现婴儿的性别，不去给孕妇进行透视检查吧？扳子不能打在医生身上。

　　其次，是否应该用“重典”？刑法是国家的基本法之一，假如把胎儿的性别鉴定问题纳入刑法范畴，那么给胎儿进行性别鉴定，就成了违法犯罪了。由上文可知问题的关键不是在于检查鉴定本身，而是在于医生检查后，是否向孕妇方说明胎儿的性别。为了“确保出生人口性别比例的正常和平衡”，剥夺孕妇方的性别知情权也是合理的，但是医生一告知其胎儿性别就成了“违法犯罪”，是否太重了些？

　　行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一个人的行为，如果对社会没有危害，或者对社会的危害程度轻微，就不可能构成犯罪，只有行为的社会危害性达到严重程度，才可能构成犯罪。刑法13条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”那么医生的告知胎儿性别问题有那么严重的社会危害性吗？

　　再次，如果构成犯罪，那么“犯罪客体”是什么？犯罪客体是我国刑法所保护的，但被犯罪行为所侵犯的社会关系，包括国家安全、公共安全、公民的财产权和人身权、经济秩序、社会秩序等。对号入座的话，“胎儿性别鉴定”牵强地和“侵犯社会秩序”扯上关系，因为立法原意是“确保出生人口性别比例的正常和平衡”。但是我们要公允的想想“胎儿性别鉴定”是不是和当前的“性别比例不平衡”有因果联系。导致“性别比例不平衡”的因素很多，“胎儿性别鉴定”可能是其中之一。但并不是所有的孕妇一知道自己怀的是女孩，马上就去流产；去进行流产的孕妇，怀的未必全是女孩。也就是说“胎儿性别鉴定”不能导致孕妇去人工流产，人工流产也不是导致“性别比例不平衡”的罪魁祸首。

　　最后，是否找到了导致“性别比例不平衡”的实质原因？要是“胎儿性别鉴定”是导致“我国出生人口比例不平衡”的罪魁祸首，而就此“严惩胎儿性别鉴定违法行为”的话，有些“头疼医头，脚疼医脚”之嫌。为什么不生女孩呢？这有着社会经济深层次的原因，传统的“重男轻女”“传香火”等落后的思想观念是其一，另外在生产力不发达的农村地区，男子就是“劳动力”，“生儿养老”也是客观实际。解决“性别比例不平衡”的问题不能简单的用“重典”，而是要确实进行一些“变革”才能改变现状，比如让“男女平等”的观念深入人心，并且落在实处；完善农村和不发达地区的社会保障体制，让不生男孩也依然能老有所养，也一样可以正常进行劳动生产，那才彻底解决问题。

　　假如不能解决问题的实质，让“生男孩”的确有“优越性”的话，禁止“胎儿性别鉴定”的条款就会陷入两难境地。综上，我建议人大代表们把这个刑法修改议案再仔细的推敲一下，思考成熟时再着手对刑法进行修改。(稿源：红网)(作者：普嘉)(编辑：潇湘行)