美、德反垄断法适用除外制度比较

　　陆周莉

　　内容摘要：反垄断法适用除外制度允许特定情况下垄断行为和垄断状态存在，该制度在反垄断法中必不可少。各国对此做的规定不同。从立法形式、具体内容，包括卡特尔、对外贸易、知识产权和一些特殊形式等，以及适用程序上对美国和德国的适用除外制度作比较，对我国建立反垄断法的适用除外制度有借鉴意义。

　　Abstract: The application of exemption of anti-monopoly lawwhichallowed some actions and situations of monopoly is necessariesinthe Anti-monopoly law. Different countries have differentrules.Comparing the rules of application of exemption of theAmericanwith that of the Germany in respects of legislative forms,someconventional content which included Cartel, foreigntrade,intellectual property and some special modality, and theappliedprocedures, will be benefit to our government when itconstituteour rules of application of exemption.

　　Key words: Anti-monopoly law application of exemptioncontrast

　　所谓反垄断法适用除外制度，也叫适用豁免，系指在某些领域对某些特定事项不适用反垄断法的制度。具体是指在某些领域中或对某些特定行为，法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，即对某些虽属限制竞争的特定协议或联合或单独行为反垄断法不予追究的一项法律制度。反垄断法作为市场经济的宪章，主要规定禁止或限制非法垄断以维护竞争秩序，确保市场的竞争性。适用除外制度允许垄断是因为其存在比自由竞争对国民经济和公共利益更为有利。本质上是反垄断法与其他经济、社会目标协调的结果。这项制度因其具有合理性而得以在各国的反垄断法中确立。

　　选择比较美国和德国反垄断法的适用除外制度的原因，首先是在我国加入WTO、经济全球化和知识经济迅猛发展的背景下，我国要制定反垄断法，其中势必应该包括适用除外制度。面对新形势尤其是知识产权的新发展，既要维护竞争秩序又要最大限度地保证垄断可以带来的社会公共利益价值，是适用除外制度的任务。其次是，美国和德国分别是自由市场经济和社会主义市场经济的典型代表，比较它们的制度对我国建设完善市场经济体制有重要的参考价值。再次，美国和德国的反垄断法可以代表英美法系和大陆法系的现状，研究这些国家的法律有助于我们在国际形势不断发展的过程中调整自身的政治、法律决策。

　　一、 立法形式

　　适用除外制度都是通过一定的立法形式体现出来的，或是以反垄断法或是以其他法律中适用除外条款或专门的适用除外法做出规定。

　　美国采取的是单行立法的形式，在各单行法中专门规定适用除外的事项。如关于对外贸易的适用除外在《对外贸易法》中规定：仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业（联合体），或由出口企业签订的协议、从事的活动，将免除谢尔曼法的制约。又如，保险业豁免主要规定在《麦克卡兰-费古森法（Mccarran-Ferguon）》。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有对保险业进行规制的情况下，谢尔曼法、克莱顿法和联邦委员会法才适用保险业。此外，在美国，其判例对州政府行为适用除外、请愿行为、劳资争议和集体协议、体育运动的适用除外起到了重要的影响作用。

　　德国以适用除外条款的形式，在其《反对限制竞争法》中确立了适用除外原则。该法第1章第2-8条规定了可以适用除外的卡特尔包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、其他卡特尔和部长卡特尔等。第5章规定了农业、金融保险、知识产权和体育等行业的特殊适用除外。

　　二、 具体内容

　　（一） 关于卡特尔的适用除外

　　1、 美国

　　美国反托拉斯法中没有具体列出哪些卡特尔可以豁免，而是以“合理原则（Ruleofreason）”具体判断某一卡特尔是否具有法律许可的合理理由；如被证明是不合理的（Unreasonable），具有反竞争的效果，则应受到法律的禁止。

　　在司法实践中，法院在适用“合理原则”的同时，还采用了“本身违法原则（Peresrule）”以限制“合理原则”的适用范围。这是由于某些被认为是特别有害于竞争的协议或行为是“自身违法”或“自身禁止”的，不需要再去证明其违法性就可以推定违反了《谢尔曼法》第1条的禁止规定。根据美国的判例，这类自身违法的协议包括价格协议、划分市场协议、联合抵制等卡特尔协议。

　　由于用“合理原则”来判断并非易事，在司法实践中美国司法界逐渐形成了一套衡量合理与否定的标准，并在分析所有协议时对以下情况视为例外：

　　（1） 使用本身合法原则的协议；

　　（2） 由于政治行为或国家行为而豁免；

　　（3） 不产生限制贸易的协议。

　　运用合理原则的真正目的在于豁免或不追究受到限制的卡特尔协议。因为这些协议带来的有益效果大大超过其对竞争带来的损害后果。美国在法律中没有明确规定具体的适用除外对象，这样他们可以根据不同时期的经济发展灵活地决定豁免的内容。

　　2、 德国

　　德国1957年颁布的《反对限制竞争法》主要禁止的是卡特尔和大企业滥用经济势力。对可以豁免的卡特尔，德国的法律做出了明确的规定。1999年德国第六次修改了《反对限制竞争法》，修改后缩小了豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围。可以豁免的卡特尔有以下七类：

　　（1） 条件卡特尔，是指适用统一标准合同（如共同交货、共同付款）但不涉及价格或价格构成的合同和协议。

　　（2） 专门化卡特尔，是指通过专门化达到经济活动合理化的合同和决议，但不能妨碍市场上的基本竞争。

　　（3） 中小企业卡特尔是指中小企业为了加强经济实力而达成联合协议，以提高生产率。

　　（4） 合理化卡特尔，是指用于统一标准或型号的合同和决议，此决议需要经过合理化协会同意。

　　（5） 结构危机卡特尔，是指在销量减少、需求下降时，企业可以签订卡特尔协议，以便更好地恢复企业的生产能力。

　　（6）其他卡特尔，这是修订后新设的一条卡特尔禁止的兜底性规定。只要限制竞争的协议和决议是有利于改善商品或服务、有利于消费者的，可以豁免适用卡特尔禁令。

　　（7） 部长卡特尔，是指因天灾、战祸以及国家整体经济和公共利益出发而必须限制竞争的卡特尔，但需要联邦经济部长批准。

　　该法还规定了特殊行业的卡特尔适用除外，不适用《反对限制竞争法》的某些重要禁令的领域只有农业、金融业、保险业、著作权集体保护以及体育行业。

　　德国法对卡特尔的豁免规定体现了德国市场经济既强调竞争，又兼顾某些经济领域运行限制竞争的必要、既充分发挥市场经济的调节作用，又要保持国家的宏观管理和经济干预的特点。

　　（二） 对外贸易

　　1、 美国

　　对于出口贸易的限制性商业惯例不加限制的法律是1918年颁布的《出口贸易法》（又叫《韦布-波默伦法》（Webb-pomereneActof1918）。该法第1节规定：仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业（联合体），或由出口企业签订的协议、从事的活动，如不受国内贸易限制，也不限制其他国内竞争者的出口，将免除谢尔曼法的制约。据此，美国出口商可以以行会组织形式出口其成员的货物，并且可以在其成员间划分出口市场获救出口销售的价格和条件达成协议，以提高竞争力，控制和垄断他国市场。其豁免条件是：成立行会的唯一目的是为了出口；这种行会不得限制国内贸易或者其他竞争者的出口贸易；不得在国内实质性减少竞争，或以其他方式限制国内贸易。可见，只要不限制美国国内贸易或影响其国内价格的行为，均可不受到反托拉斯法的限制。

　　在美国，与反托拉斯法有关的对外贸易一般是指对美国商业有利的进口、出口和国外投资活动。美国队国际商业和国内商业采取不同的反托拉斯政策，不仅对国内企业有管辖权，它还主张“域外效力”，即对美国以外的企业，只要影响到美国的商业利益的也主张反托拉斯权利。这种做法引起了其他国家的不满。

　　80年代，美国通过了《域外反托拉斯法修正法》和《出口贸易公司法》。《域外反托拉斯法修正法》缩小了域外效力的范围：反托拉斯法只能针对对美国的国内贸易、美国的进口活在美国从事出口业务的出口商形成了实质的或是可合理预测的影响。然而两个法令的目的之一不外乎是为了给与美国出口商更多的豁免理由。

　　90年代，美国对外贸易政策有所改变。为了缓和与其他贸易伙伴的关系，它不得不改变原来强硬的态度。尽管如此，它又找到新的途径继续其限制进口，并且极其灵活，那就是美国贸易法301条款。

　　2、 德国

　　1999年《反对限制竞争法》修改后，德国取消了对“出口卡特尔”的适用除外特权；增加了《反对限制竞争法》第7条第1款。根据该款规定，限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采光、回收或处理条件，并以适当方式使消费者分享因此而产生的利益，则可以豁免适用卡特尔禁令；但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间应当保持适当关系、限制竞争不会产生或加强支配市场地位为限。显然此条款是模仿《欧洲共同体条约》第85条第3款的规定。但《反对限制竞争法》第7条第1款并没有采用《欧洲共同体条约》中“促进科学技术进步和经济进步”的文句，拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规定的要件之一。立法者用意是明确的，那就是排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响，突出和强化竞争原则。可以，只要有利于德国本国国内经济发展，对外贸易行为也是可以豁免的。

　　（三） 知识产权

　　知识产权是法律规定的一种无形财产权，其行使应该受到法律的保护。知识产权是先天具有法律保护的独占性权利。从某种意义上说，独占性具有私人垄断的意味，但这是一种法律允许的合法的私人垄断。因此它被列入反托拉斯法的适用例外范围。然而知识产权与反托拉斯法之间的关系却很微妙，其独占性的特点常常引发对反托拉斯法的触犯。知识产权的拥有者往往在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是在某些情况下，拥有知识产权的人通过不正当地行使知识产权来非法限制竞争。因此如果知识产权的行使者超出一定的范围，即滥用知识产权，就将受到反托拉斯法的规制。

　　在当今知识经济时代知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要，相应的，知识产权领域中的反垄断问题也将会越来越突出。反垄断法如何对待知识产权是一个重要的问题。

　　1、美国

　　美国在对知识产权的行使行为进行反托拉斯控制方面，立法、判例和执法实践都有一个发展过程。20世纪70年代初期，美国联邦司法部对于知识产权授权行为的审查以“九不”（“NineNo-Nos”）原则为基础。也就是行为人在转让知识产权签订的许可合同中如果有不合理限制条件，则不属于豁免范围，因为其本身违法。1975年司法部列举了9项专利许可的“不合理”附加限制。

　　1）要求被许可人购买非专利材料；

　　2）要求被许可人转让有关专利改进技术；

　　3）限制被许可人转卖该专利产品；

　　4）限制被许可人专利范围以外的产品；

　　5）要求被许可人接受一揽子许可；

　　6）根据产品的总销售或总生产额确定专利费用；

　　7）要求被许可人支付与该专利生产的产品无合理关系的专利使用费；

　　8）对被许可人用该专利方法生产的产品的销售加以限制；

　　9）要求被许可人销售其专利产品时，接受指定或最低价格。

　　到了80年代，受芝加哥学派的影响，司法部逐渐放弃“九不”原则，主流观点认为应以“合理原则”具体分析许可合同中的限制条款，而不能简单认为“本身违法”。这说明法律禁止的范围在缩小。这种趋势集中反映在美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》中。该指南就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般的态度、分析方法和法律适用原则。受法律禁止的范围已经缩小到：

　　1）除非这中限制涉及到与知识产权的或无根据的贸易限制；

　　2）或用于协调相互竞争的知识产权所以者之间的卡特尔；

　　3）或是压制竞争性知识产权的产生和发展。

　　2、德国

　　德国采取立法的形式明确规定可许可合同的限制条款。《反对限制竞争法》第17条、第30条规定了对知识产权的保护可享受豁免的情形。这体现了德国法律的严谨。同时这样的规定也相对明确，可操作性强。

　　第17条“特许权合同”规定，获得或使用专利权、实用样式权或品种保护权的合同，让与人或许可方不得超出该保护权利的内容，否则该合同无效。但以下情况无效：

　　1）让与人或许可方有权对取得人或受让方规定一定的限制，以维护自己的利益；为保证产品的质量，受让方在生产专利产品时应使用特定的原材料或配件；

　　2）在许可合同中对该保护内容的价格可作一定的限制；

　　3）合同中规定让与人与受让人负有交换经验、互通信息的义务；

　　4）合同中可以禁止受让人或被许可方对保护内容的攻击；

　　5）合同可规定与专利产品有关的其他限制，如在外国适用的规定。

　　以上限制不得超过获得权利的期间或保护权许可证里规定的期间。

　　在第30条中规定了德国与知识产权有关一些组织的行为的豁免事项。《反对限制竞争法》第1条和第14条不适用于设立著作权保护协会，但如此类协会滥用豁免权，则联邦卡特尔局有权进行干预，并宣布其合同或决议无效。

　　（四） 一些特殊形式

　　1、 银行和保险业

　　为了避免过度竞争造成社会资源的浪费，银行业和保险业在利息、费用以及其他方面相互进行协调和合作的垄断行为也成了反垄断法适用除外的内容之一。

　　美国保险业的适用除外主要规定于国会制定的《麦克卡兰-费古森法》中，该法授权州政府对保险业进行规制，并明确保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议不适用豁免。然而20世纪80年代，保险业出现了以产品责任险和其他侵权责任险的保险费用急剧增长为表征的“危机”。有人认为保险人的价格合谋行为是受到了《麦克卡兰-费古森法》的保护，也就是危机产生的主要原因。尽管要求废除的呼声很高，国会还是坚持没有废除该法，只是对该法的适用趋于严格，表现为对“保险业”进行狭义解释，对“联合抵制”进行较宽泛的界定，从而使保险业适用范围缩小。同时州政府反托拉斯法适用保险业的情形处于不断增多的状态。

　　德国《反对限制竞争法》第29条规定了金融保险业的适用除外。该条规定信用机构或保险企业可以豁免本法第14条和第22（1）条的规定，对第7条作修改适用。就是说金融和保险机构可以在于第三方签订协议时，可以限定第三方的自由定价和选择期限的权利；也可以要求其他企业和企业联合会拒绝与某些企业或企业联合会进行交易。尽管协议不是有利于改善商品或服务、有利于消费者的，也能够除外适用。

　　2、 体育行业

　　美国反托拉斯法的体育运动适用除外主要是针对棒球。1922年联邦棒球联合俱乐部诉全国职业棒球联盟案中，最高法院霍尔姆法官认为：棒球运动是一种表演而不是州际之间的商业联系，因此不适用反托拉斯法。但最高法院对棒球运动的豁免没有扩展到其他运动项目，其他体育运动只享有有限的反托拉斯适用除外。国会1961年制定的体育运动广播法规定，任何有组织的职业联合会，包括足球、棒球、篮球和曲棍球等联合会签订的广播转让协议、职业足球联盟的合并行为不适用反托拉斯法。

　　1999年德国修订的《反对限制竞争法》的适用除外中增加了体育的内容。第31条规定：“第1条不适用于体育协会集中转让其依章程举办的比赛的电视转播权的行为，但以此类体育协会在履行其社会政策方面的责任时，也承担着促进开展青少年体育和业余体育活动的义务，并以适当提取集中转让电视转播权收入的方式来顾及这一义务为限。立法者特别考虑了德国足球协会的意见。德国联邦法院1997年12月11日曾就欧洲足球联盟杯赛的转播权做出过判决，根据这一判决，垄断销售体育比赛的转播权被视为违反德国卡特尔而受到了禁止。欧共体委员会在此期间曾就欧洲联盟杯比赛转播权的垄断销售进行过审查。如果委员会认为转播权的垄断销售违反欧共体条约第85条，根据共同体法优于成员国国内法的原则，修订后的《反对限制竞争法》第31条也就基本不起作用了。

　　目前我国体育行业的适用除外处于空白状态。体育行业的适用除外制度对我国有很现实的借鉴意义，应当引起重视。

　　三、 适用程序

　　美国反托拉斯法的豁免适用的执法机构是联邦贸易委员会和法院，包括13个上诉法院和94个地区法院。在美国由于立法上没有规定豁免的程序，只有类似《知识产权的反托拉斯法指南》等政策性说明文件，其内容也不具体，因此法律确定性较低。

　　德国反垄断法适用除外的主管机构主要是联邦卡特尔局和法院。对于部长特许卡特尔的适用除外的执行有联邦经济部长批准。对卡特尔的适用除外，法律做了严格的程序规定。《反对限制竞争法》依据卡特尔对竞争的影响程度轻重，分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需经批准的卡特尔。登记卡特尔是指一经当局登记，无须履行其他手续就可以适用的除外。这类卡特尔又中小企业卡特尔以共同购买或共同采购服务为内容的协议和决议。可驳回卡特尔并没有自动适用除外的权力，只有卡特尔当局在申请到达后3个月内未提出反驳的，方能使用除外。包括条件卡特尔和专门卡特尔。需经批准的卡特尔需要经过卡特尔当局批准方能适用，并且一般附有不超过5年的期限，期满可以申请延长。卡特尔当局在批准时也可要求其附加条件和负担。此类卡特尔有合理化卡特尔、结构危机卡特尔、其他卡特尔和部长卡特尔。为了防止对适用除外的滥用，《反对限制竞争法》第12条还规定了联邦卡特尔当局的监督权利。（作者：中央民族大学法学院2002级经济法研究生）

　　参考书目：

　　1、 孔祥俊：《反垄断法原理》[M] 北京：中国法制出版社，2001年版

　　2、 王先林：《知识产权与反垄断法》[M] 北京：法律出版社，2001年版

　　3、 黄勇、董灵：《反垄断法经典判例解析》[M] 北京：人民法院出版社，2002年版

　　4、 王晓晔：《反垄断法与市场经济》[M] 北京：法律出版社，1998年版

　　5、王晓晔：《德国反对限制竞争法的第六次修改》[J]http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1034