告“肯德基”的理论可能与现实困境

　　王传银

　　北京“肯德基”再曝三种食品“染红”，目前“肯德基”已有5种产品因“苏丹红”被停售。一些食过“新奥尔良烤翅”、“新奥尔良烤鸡腿堡”“香辣鸡堡”、“辣鸡翅”和“劲爆鸡米花”的消费者，试图通过法律途径向“肯德基”讨说法（综合《新京报》、《沈阳今报》、《江南时报》等媒体消息）。

　　“苏丹红”具有致癌性，国内一些“肯德基”店销售“涉红”食品，显然侵犯了消费者知情权和生命健康权，依据《消费者权益保障法》和《民事诉讼法》，消费者当然可以提起侵权诉讼。理论上可行，并不意味着可以顺利实现。从目前看，消费者面临举证难、鉴定难等多重困境。

　　“谁主张、谁举证”，是举证责任分配的一般原则。消费者举证难，难在如何证明自己在“肯德基”消费过并且食用了“涉红”食品。比如，发票是个有力证据，但“肯德基”一般不给消费者提供发票，多数消费者也没有索要发票习惯，即使索要，“肯德基”提供的小票上，也没有列明消费食品的名称。这样一来，消费者难以提供消费证据。

　　损害鉴定也是个难点。要状告“肯德基”，应有受“苏丹红”损害的医学鉴定，但“苏丹红”属慢性致癌物质，对人体损害有一定潜伏期，难以鉴定。同时，目前比较昂贵的医疗鉴定费，不是万不得已，谁会去鉴定？

　　举证如此艰难，难道只能不了了之？办法总比困难多，笔者在此献上一策，消费者可以“组团”状告“肯德基”违约。消费者协会等组织是否可以采取某些形式，把受害消费者组织起来。“肯德基”经常为消费者提供一些小礼物，这些小礼物就是消费证明，即使没有发票，但只要有在“肯德基”消费的人证和物证，确认自己曾与“肯德基”构成消费合同关系，就可以进行“违约诉讼”，就可以依据《合同法》要求商家承担违约责任。这相对于“侵权损害赔偿之诉”，“违约责任之诉”的举证要容易一些。

　　人多力量大，组团起诉的效果应该好于个体之诉。况且，“肯德基”不主动提供发票，也有过错。笔者以为，这里也应考虑部分适用“举证责任倒置”原则，对那些能够证明自己曾在此消费的消费者，如果“肯德基”说人家没有消费过“涉红”食品，那么应由“肯德基”举证，证明自己销售的大量的“涉红”食品不是卖给了告状的消费者。