央行拟定条例 不再为金融机构破产全盘买单

　　争议声中建立市场化退出机制

　　屡次为破产金融机构充当最后贷款人之后，央行开始力推金融机构市场化破产，意图摆脱破产埋单人的尴尬处境。此举的重要一步就是订立法规，使得市场化破产有法可依。在刚刚过去的4月里，央行官员在多个场合提及了引人注目的金融机构破产条例。央行副行长项俊波4月26日在“2005年中国金融改革高层论坛”上表示，央行正尽快制定《金融机构破产条例》。

　　项俊波是近期在公开场合谈及该条例的最高级别的央行官员。此前，央行条法司司长陈小云在4月初透露说央行已开始研究起草金融机构破产条例。据悉，央行条法司具体负责条例的起草工作的。陈小云在向媒体披露《金融机构破产条例》的相关情况时表示，目前金融机构实施市场化破产的最大障碍是缺少明确的法律依据。

　　专家争辩是否该由央行立规

　　法学界人士对央行负责起草《金融机构破产条例》表示了疑虑。

　　“金融破产关系到重大的民事制度和金融制度，从《立法法》的角度来看，这个法规应该由全国人大来制定”，南京航空航天大学法律系孟繁超教授告诉《经济参考报》记者。

　　按照《立法法》第八条的规定，涉及民事基本制度和金融基本制度的事项，应该由全国人民代表大会及其常务委员会制定。孟繁超认为，央行出台金融机构破产条例欠妥。此外，“条例”严格意义上应该由国务院颁布。他认为，更重要的是，我国金融机构的破产宣告权力并不是由央行掌握。破产最终要由法院宣告，法院判案所依据是法律和行政法规。

　　我国《立法法》规定：全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件称为法律；国务院制定的称为行政法规；国务院各部委制定的称为部门规章。

　　“因此，央行制定的只是部委规章，法院审理金融机构破产案件时只参照执行部委规章，‘参照’就是可以照着做也可以不照着做。”孟繁超说。他认为，央行制定《金融机构破产条例》可能导致各地法院对金融机构破产相关问题认识的不一致。“另外，有可能最高人民法院做出司法解释的时候和人民银行的规章不一样，如果发生这样的问题，法院是不会按照部门规章，而是按照司法解释审判，有可能出现矛盾。”孟繁超说。

　　其实，金融机构破产是由央行制定法规还是包括在新《企业破产法》中，争论由来已久。早在2004年，法学界和金融界针对新《企业破产法》草案就进行了争论。

　　一种观点认为，按照国际经验和目前国际组织的倡议，应将金融机构破产纳入企业破产法；另外一种观点认为，金融机构的破产涉及到存款人、债权人，在当前还没有建立存款保险机制、投资者补偿基金的情况下，金融机构破产会比一般工商企业破产更为复杂，因此提出不将金融机构列入《破产法》或者“由国务院另定”。社科院金融研究所金融发展室主任易宪容更赞同前一种观点，他说：“金融机构也是企业，按照企业破产法，附加一些执行条例就可以，不需要另行立法。”

　　不过，作为金融专家，易宪容对由央行来制定条例表示理解，他认为，现在看来，券商会有一大批退市，完善金融机构退出法律刻不容缓。确实，问题券商处置过程中无法可依的软肋已经暴露出来了。记者就曾多次遇到券商债权人抱怨说处置过程不透明。易宪容认为，“由央行制定金融机构法规具有人才以及专业方面的优势”。孟繁超教授说，最近银行业暴露了多起大案，四大国有银行资产多，一般不会破产，但一些小的城市商业银行或农村信用社一旦发生大案就可能导致破产。金融机构的破产风险初步显现，制定破产法规是完全必要的。但他认为，金融机构有必要单独制定破产法规。他分析说，金融机构大多数是用从储户或投资者那里借来的钱从事经营活动，再者金融业对国民经济的影响以及社会秩序的稳定也非一般企业可比。另外，金融机构破产还贷的顺序和一般企业有重大不同，支付破产费用，职工劳动工资之后，一般企业是偿还国家税收，然后才是破产债权；金融机构则在偿还职工工资这一环节之后，就要保护社会公众债权人。因此金融机构并不同于通常意义上所说的企业，有必要单独制定破产法规。

　　制定条例的难题

　　这些争论无疑对《金融机构破产条例》的出台不利。央行行长周小川在去年底谈及新《企业破产法》时就曾疑虑这些争议可能导致金融企业破产规则再拖延很长时间，也会妨碍存款保险机制、投资者补偿机制的及时推进。新《企业破产法》迟迟不能出台更是给条例带来了阴影。新《企业破产法》牵扯到各个方面，目前通过颇有难度。这部重要法律的草案因各方争议不能妥善解决而数次推迟审议。

　　事实上，《金融机构破产条例》的起草目前只是讨论阶段，还远没有到成文的时候。

　　“如果没有上位法作为依据，中央银行就对金融机构破产这样的重要事项制定法规是不谨慎的”，孟繁超教授说。央行制定部门规章必须要由上位法作为依据。

　　在法律结构中，所谓“上位法”，简单而言就是更高级别的法规。制定金融机构破产条例，要依据《企业破产法》。

　　央行条法司司长陈小云透露，计划出台的《金融机构破产条例》将重点关注以下几个方面：由于关系到金融稳定和社会公共利益保护，金融机构破产程序的启动应当有金融监管部门的介入；金融机构破产管理人问题。金融机构破产涉及到众多存款人利益，存款人在破产管理人选择方面应当发挥何种作用；金融机构破产重整与和解程序；破产金融机构的资产处置。孟繁超提出了这样一个问题：从利益的角度来讲，作为金融业行政管理机关，央行是站在广大公民的一方还是站在金融机构一方还是作为公正的第三方呢？他认为，央行制定金融机构破产条例并不具有公正的第三方的身份。“如果《企业破产法》顺利修改完毕，在其中规定金融机构破产的相关规定由国务院授权央行制定，那么央行制定条例就有了依据。”目前新《企业破产法》草案尚在争论之中。不过，央行出台《条例》的心情是急切的。央行副行长项俊波就表示，将根据《破产法》的基本原则，考虑金融机构破产的特殊性，尽快制定《金融机构破产条例》。对此，孟繁超教授就建议说：“央行如果制定条例必须全方位协调，最好是和最高人民法院联合出台，这样便于操作。”

　　央行不甘再做全盘买单人

　　近两年来，央行高官多次表示：金融机构市场化退出之路肯定要走。央行已经不甘心无条件、无休止地为金融机构破产充当全盘埋单人。

　　4月29日，南方证券被正式宣布关闭。央行曾为南方证券提供80亿元再贷款以助其偿付保证金。南方证券是继大连证券、新华证券、佳木斯证券等被宣布关闭的又一家证券公司。处置这些证券公司，央行付出了巨大数额的再贷款。回顾央行的再贷款史可以发现，为化解系统性金融风险，央行在近十年来曾多次对问题金融机构发放再贷款，充当“救火队”。尤其是最近的几年，股市持续低迷，问题券商难掩财务黑洞，央行不得不将“救火”的范围已经扩展到证券公司；去年，央行甚至开始“救”德隆这样的民营企业的“火”。由于没有市场化破产机制，金融机构关闭往往是央行垫付。从海发行、广国投到南方证券和德隆，最后埋单人都是央行。央行再贷款属于变相的向社会发放基础货币。而这些贷款资产质量较差，其中的一大部分变成了不良贷款。央行对此已不堪重负，而且对于执掌货币政策的央行来说，这种被动投放基础货币的角色很是尴尬，外界对央行的此种做法多有非议。业内人士认为，随着一部分金融机构长期积累的问题不断暴露，问题金融机构的名单还会增加，包括商业银行、城市信用社、农村信用社、证券公司、信托投资公司和融资租赁公司在内的少数金融机构将不可避免地要通过破产程序退出市场。如此频繁地充当救火队员所潜在道德风险是央行最为担心的。央行行长周小川表示，市场经济中，金融企业应当有生有死，存在着优胜劣汰。如果没有优胜劣汰，就不是市场经济。因此，必须建立这样一个机制，使差的金融机构、特别是最差的金融机构能够被淘汰出局。他认为，差的金融机构能在金融体系中继续残存，就是对金融稳定最大的威胁，就是最大的不稳定因素，也会形成巨大的道德风险。当然，关闭金融机构也会产生一些问题，但不淘汰差的金融机构会带来更大范围的逆向选择。金融专家指出，金融机构破产立法的提出表明货币当局寻求建立正向激励机制，“鼓励好孩子”。这意味着央行要对不停地充当救火队员说不。

　　央行早已紧锣密鼓地为金融机构市场化破产做制度准备。2004年11月，央行、财政部、银监会、证监会联合发布了《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》，对券商破产之后个人债权的保护做出规定。建立存款保险制度也已为时不远。据媒体报道，央行牵头的存款保险制度设计方案已经获国务院原则性批准，目前正由央行金融稳定局负责具体组织实施。虽然对于四大商业银行是否应同其他存款金融机构一样按同等的费率缴纳保险费，目前尚有争论。然而央行对最终达成共识态度乐观。据悉存款保险制度的有关具体步骤可能在下半年进入会签，预计年内实施的可能性很大。事实上，盘子比较小的保险业已先期实行了投资者保障基金制度。2005年1月初，中国保监会发布了《保险保障基金管理办法》，要求保险公司按保费的一定比例缴纳保障基金。我国开始为保险公司的破产清算做制度准备，长期以来实行的“金融机构破产，国家财政兜底”体制在保险业被率先冲破。这些尝试将给存款保险制度提供经验。（赵江山）（来源：经济参考报）