怡情赌还是犯罪赌与身份何干

　　虚拟＠现实之十年砍柴专栏

　　近来有关国家工作人员能否“小赌怡情”成了舆论的热点问题。国家工作人员公款赌博、境外赌博这几年来时有发生。有关部门对此很是下了一番工夫，采取一些必要措施。最高法院为此出台了司法解释，界定带有小彩头的娱乐性游戏和赌博犯罪之间的区别。

　　最高法院这一司法解释很有必要，立法必须考虑到现实可行性。事实上，娱乐性的博彩游戏在哪个地方哪个时代都不可能禁绝，人多多少少都有些博彩的欲望，对社会不造成危害的小博彩游戏的存在是正常的。立法和司法行为对所有公民是一视同仁的，不会因为某些人身份的差异而区别对待，否则有悖于法律面前人人平等的原则。也就是说，法律只对这种行为作罪与非罪的界定，至于行为实施人是个官员还是个无业人员，没什么区别。

　　现在，舆论界从这一司法解释引出的争论是，国家工作人员参与小赌算不算赌博？他们能不能参加这种小额的博彩游戏？有人甚至说持“小赌非赌”观点是“白马非马”式的诡辩。我以为，小赌当然也是赌，我们要区分的是“小赌非罪”和“豪赌犯罪”。小赌能不能定义为“赌”这类词义上的争论是没有意义的，要争论的是国家工作人员能不能参与娱乐性的小赌。

　　主张带有博彩性质的游戏国家工作人员一律不得参与，其理由是国家工作人员身份特殊，且豪赌是从小赌发展而来的，官员一旦豪赌多半挪用公款，危害极大，因此釜底抽薪干脆不让他们沾赌。这说法看起来很有道理，但仔细推敲则是把原因和结果、公域和私域捆绑在一起。因为开始爱小的博彩，有朝一日因为不过瘾便豪赌，豪赌输了钱就挪用公款。应当说在许多因公款赌博而犯罪的官员身上，这一过程是存在的。但这种做法，就好比因为网络有可能危害未成年人便关闭所有网吧，因为有人以美容美发为幌子卖淫便禁绝所有的发廊。

　　这种见解实际上反映了我们无所不包、面面俱到、永远是被动跟进的社会管理思路。这样的管理看来很细致很完备，但在实际操作过程中因为过于刚性反而造成头痛医头、脚痛医脚的尴尬，搞得防不胜防，管理成本极高。比如：因为公务员喝酒误事便禁酒，因为自己驾车肇事便禁止官员自驾车，因为子女可能借用父母的权力牟利而不许官员子女在其辖区内经商，因为和女下属有不正常关系便禁止配备异性秘书……种种“这个不许，那个不准”的规定越来越繁多，到底能起多大的作用呢？

　　现代社会应当有责权分明、公共行为透明、法律界定清晰的管理方式，这种管理是柔性的、动态的。拿赌博和出入娱乐场所来说，法律法规只规定哪些可以做，比如怡情式的小赌和去歌厅唱歌；哪些不能做，比如触犯刑律的豪赌以及卖淫嫖娼，而不可能规定哪类人可以唱歌哪类人不可以。那么靠什么调整呢？靠一种职业共同体自觉形成的伦理规范。比如说没人禁止官员去歌厅唱歌，但如果一个官员常常出入灯红酒绿的场所且在舆论的监督下，他自己便会做一种权衡。再比如一个常常和律师在一起喝酒的法官，他的操守是值得怀疑的，但并不妨碍法官和做了律师的大学同学继续成为朋友。

　　想穷尽社会生活每一个细节的管理方式是不可能存在的，我们需要做的是在“是”与“非”之间用法律画一道红线，过线者不论是谁都同等对待，而没过线之前的行为，只能靠职业伦理的自觉，靠信息的公开和舆论的监督来制约。克林顿当总统时和实习生莱温斯基有过一段吸引全世界眼球的恋情，这件事对美国总统的形象，对克林顿本人都有过负面影响，但白宫并没有因此而规定从今以后不再招收女性实习生。

　　(作者系《法制日报》记者)

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