审查红头文件，民众更有公益诉讼热情

　　法的精神之秋风专栏

　　即将提交全国人大法工委的《行政诉讼法》修改稿中明确规定“人民检察院认为行政规章及其他行政规范性文件违反法律、法规，可以以公益代表人的身份，向人民法院提起行政诉讼”。这一规定如能获得通过，将是法治建设的一个不小的进步。

　　培根虽然不是一位优秀的法官，但他在《论司法》一文中说的一段话，还是颇有道理的:“一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”那么，我们可以继续推论，一部不公的立法，比一次不公的判决为祸更烈。

　　现实中，如此不公的规章、红头文件，似乎也所在多有。比如，人们长期批评的地方保护主义，追究起来，其实都是有“法律依据”的。在地方执法部门和法院，甚至是“县官不如现管”，国家的法律、法规，都要向地方规章和基层部门的红头文件低头。

　　这样的地方法规或者红头文件，因为其违犯了国家的法律、法规，违犯了宪法的相关原则，因而，从理论上说，它们根本就不具有法律效力。但问题是，在现实中，谁来宣告这样的红头文件无效？

　　对于这样的行政侵权行为，当事人也不是不可以寻求救济。现行《行政诉讼法》规定，公民、法人和其他组织可以对行政机关实施的具体行政行为提起诉讼，法院将审查被告的执法活动，是否合乎相关法律、法规及红头文件的程序。

　　坦率地说，当事人倒也不是打不赢这样的官司——新闻媒体就经常报道说，某个地方民告官案件，民众一方获胜的概率似乎蛮高的。但这似乎只能说明一个问题:行政机关太缺乏法律观念了，连自己制定的、本来就不合理的法规所规定的程序，都不愿意遵守。假如他们稍微多一点法律意识，而严格按照不合法、不合理的红头文件中的程序，则即使他们大规模地侵害民众权利，别人也拿他们没有办法；即使所有人都同意，原告的正当权益受到了侵害，他恐怕也得不到救济。

　　因为，根据现行的《行政诉讼法》，法院无权对抽象行政行为，也即行政规章及其他规范性文件本身是否合法，进行审查和裁决。也正因为这样，行政机关会有恃无恐。因为，即使对某一个人的官司败诉，其效力也仅及于该原告，其他当事人仍然都受那部不合法也不合理的规章的约束。

　　《行政诉讼法》修改稿则实现了行政诉讼的一大突破，将规章本身纳入司法审查的范围。这是对行政机关加上了另一重约束:他们的行政行为不仅要合乎程序，他们据以行政的规章本身也需要合法。他们不得随意出于自己的考虑，制定不合法、不合理、对监管对象显著不公的规章。据此执法，即使合乎程序，但也可能会遭到审查。

　　这才算初得法治之真味。温家宝总理曾经对法治的真精神作出过非常精彩的概括:治人者须先受制于法。法治是对权力的约束，尤其是对强势权力的约束。假如在一个社会中，行政权力是一种非常强大的权力，那么，对这种权力就应当设计出格外复杂而有效的制约机制。越强大的权力，越需要接受约束，此乃善治之道。假如行政部门借助于其立法权力可以对民众行使巨大的权力，那么，在制度框架中，就需要不断地补充相应的约束机制，直到人们感觉它不再是一个显著的威胁为止。

　　目前，有些地区已经引入事前审查机制，即借助政府序列中的法制办，对各部门的行政规章和红头文件事前进行审查。正在修订的《行政诉讼法》引入对行政规章和红头文件进行事后的司法审查的机制，将使行政权力多一个笼头。

　　不过，目前的修改稿仅赋予检察院以对“红头文件”提起公益诉讼的权利，假如能够更进一步赋予公民和企业对其提起诉讼的权利，就更完美了。毕竟，涉及到自己的权利，民众自己比检察机关会更热情。

　　(作者系北京学者)

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