市容管制之行政法考量

　　新闻分析

　　杨峻峰

　　日前，南京为建文明城市出台禁令，禁止运瓜拖拉机进城，致使瓜农叫苦不迭。由此联想到去年肇始于江苏并为许多城市纷起效仿的禁讨区风潮。各地政府为维护市容市貌而采取的管制措施可谓层出不穷，由此也聚讼纷纷。

　　现代法治不仅要求个人的行为受到规则限制，更要求政府的行为受到规则限制。政府的市容管制措施作为一种限制个人自由的行为，依照法治精神，至少应当合乎以下几个方面的要求：

　　其一，正当目的。约翰·密尔在其名著《论自由》中断言：对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力限制其意志而不失为正当，惟一的目的是要防止对他人构成危害。即维护必要的公共利益。这种公共利益不能是抽象的，假象的，而是必须充分辩论程序，由公共意志所认定。否则，公共利益就往往成为长官意志的幌子。市容管制措施是否为了必要的公共利益，一方面要看乞讨、摆小摊等所谓“损害市容”的行为是否对公众利益造成了实质性的损害。

　　其二，比例原则。现代法治另一个核心要求是必须限制国家自由裁量权。比例原则要求政府的管制行为不仅要确实出于公共利益的需要之外，还必须至少符合以下要求：第一，政府必须在多种可能的措施中进行权衡，尽量选择对个人自由损害最小手段。例如，要防止街头摊点或三轮拉客损害交通秩序，可以由交通管理部门进行纠正和查处，而不能由城管部门通过砸烂摊点、没收车辆这样完全禁止的方式进行。第二，即使政府在采取管制时已作了比较，所要采取的措施在各种可能的措施中对个人自由危害最小，但如果这种措施仍然对个人自由的侵害过大，与所要达到的目的不成比例，或叫得不偿失，那么，就不能对个人采取这种管制措施。例如，虽然设立禁讨区对于维护市容来讲，即使是一种不得已而为之的手段，但是如果这种措施极大侵犯了行乞者谋生的自由，这种损害要大于所谓的对市容的维护，那么就不应当设立这种禁讨区。

　　其三，法律保留。从最基本的意义上来讲，法治意味着依据正式的法律作为国家管理的依据。而在实践中，政府的许多市容管制措施往往是通过行政机关自己的文件设定的，例如许多设置禁讨区的规定都是政府职能部门规范性文件。上述现象也与我国立法法有关规定相抵触。更有甚者，甚至没有任何正式的规范性文件。

　　其四，程序正义。正当程序乃是法律为了保障个人权利所规定的国家行使权力必须经过的步骤、应当采取的方式、不可缺少的过程等。而在当前的实践中，政府的市容管制往往从制定法律依据到具体的执行过程都没有听取当事人尤其是被管制者的意见和陈述，可以说严重违犯了程序正义的要求。

　　其五，权利救济。没有救济就没有权利。而且应当由中立的司法机构作为最终的裁决机构。再者，若造成公民权利的特别损失，还应予以补偿。但是，当前我国已有对规范文件的审查机制基本上很难起到应有的作用，老百姓也很难到法院直接起诉侵害其权益的各种规范性文件。面对各地像设立禁讨区之类的规范文件，受害人往往望而兴叹。

　　总之，市容管制事关个人自由和底层民生，必须要谨慎从事。在此我们有必要重温那位异域大师的忠告：“政府一定不要限定公民的权利，使这些权利因为维护想像中的普遍利益而被废除”；“如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真对待权利，公民也不能够认真对待法律！”(R·德沃金：《认真对待权利》)

　　作者系社科院法学博士生