"忠诚协议"的法律思考

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　　忠诚协议的法律思考(徐秀红)

　　选稿:上官贤 来源:东方网 作者:徐秀红 2005年6月26日 9:34

　　曾某与前妻离婚后在江苏省常州市创业，1999年，通过征婚与同是离异的贾某相识并登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经友好协商签署了一份“忠诚协议书”。协议约定了双方的互敬互爱，还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。2001年8月，贾某发现了曾某和一年轻女子的婚外恋情，曾某的不忠行为导致婚姻关系破裂，曾某向法院提出离婚诉讼，同时贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。上海市闵行区人民法院一审判决支持了贾某的反诉请求，即判决离婚的同时判令曾某向贾某支付30万元人民币。曾某不服向上海市第一中级人民法院提出上诉，但不久即撤诉，一次性赔偿贾某30万元人民币。

　　由于本案开创了通过协议的合法方式，让法律作用于婚外情的先河，因此案件虽已尘埃落定，但专家学者们对其的评点议论至今方兴未艾，其中对定案结论的指责之声明显占据了上风，曾参与婚姻法修改研讨的马忆南教授用“十分警惕”来表达她对法院判定“不忠赔偿”的担忧，认为除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”，理由大致有三：（1）婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，应当意在提倡，只有必须才是法定义务。认为“婚外情是不道德的”当然是一种主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留下一个私生活空间。（2）婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括一般的婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。（3）法律并不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。对此笔者不敢苟同。

　　新婚姻法第4条规定“夫妻应当相互忠实”，首次将夫妻间的忠实义务纳入法律调整的轨道。夫妻互负忠实义务。夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一；也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。在一夫一妻制下，婚姻的稳定和家庭和睦，很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实。外国法普遍也规定有夫妻互负忠实义务，我国现行司法解释也规定：“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，视为夫妻感情破裂，一方重婚，另一方提出离婚，也视为夫妻感情破裂。”

　　新婚姻法第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。至于本案所举的违反忠实义务的一般情形，是否属于以上所列第2项的范围？笔者认为，“有配偶者与他人同居”应作宽泛理解，即无论名义如何，只要有在一定时间内共同生活的事实即可认定为“同居”。在现实生活中，主要指通奸、姘居。但必须明确，由于通奸指双方或一方为有配偶的男女，秘密自愿地发生两性关系的违法行为，因此只有通奸屡教不改的才属于此处所指的“有配偶者与他人同居”的情事。而本案所举情形明显与此不符，因此不在婚姻法规定的四种离婚损害赔偿的法定情形之列，但仅以此做理由是否就能否定离婚损害赔偿在本案或类似情形中的适用？笔者持否定意见，婚姻法第46条的规定并非法律的强制性规定，可以通过目的性扩张解释。夫妻一方能否就对方违反了忠实义务而单独起诉要求损害赔偿呢？笔者认为不可，理由有三：（1）尽管夫妻忠实义务是一种法定义务，但并不是具体的民事行为，因而单独提起诉讼就不符合《民事诉讼法》第108条规定的“有具体的诉讼请求和事实、理由”；（2）离婚损害赔偿与离婚密切相关，离婚损害赔偿责任是以身份关系为基础的，在当事人承担离婚损害赔偿责任的离婚纠纷中，实际上是一个违法行为既导致婚姻关系破裂，又依法应承担离婚损害赔偿责任。鉴于婚姻关系的特殊性和复杂性，不应允许当事人将身份关系变更之诉与由此而产生的给付之诉相分离；（3）在司法实践中，当事人往往能在是否解除婚姻关系上达成一致，却难以对损害赔偿达成一致，若允许当事人在身份关系解除后单独提起离婚损害赔偿之诉，将因举证困难使得案件审理进退维谷。（4）根据最高院的司法解释，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。东方网，未经授权禁止复制或建立镜像