“禁止从业”可有效预防金融犯罪

　　在我国金融犯罪现象日益严重，如何认识并应对这一问题是刑法学界面临的一大考验。日前，在济南召开的金融犯罪与金融刑法理论研讨会上，与会者指出——“禁止从业”可有效预防金融犯罪

　　金融犯罪应包括过失犯罪

　　用推定方法有助于认定犯罪行为人的非法占有目的

　　“禁止从业”可以有效防止金融犯罪行为人再次实施此类犯罪

　　加强内部管理和外部监督机制胜过一味使用刑罚

　　金融犯罪是指自然人或单位违反有关货币、贷款、结算、证券、保险、外汇、信托等金融法规，侵犯金融交易秩序或金融管理秩序的一类经济犯罪，主要包括刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪。

　　“禁止从业”预防效果好

　　山东大学法学院冯殿美教授认为，为惩治金融犯罪行为，可增设“禁止从业”的资格刑，这样对于防止行为人再次实施金融犯罪行为更为有效。

　　禁止从业指禁止犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的刑罚方法。冯殿美指出，金融诈骗犯罪80％以上是金融机构工作人员内外勾结实施的。个别金融机构工作人员利用自己从事金融职业与职务的特殊性和便利条件，与他人共同实施金融诈骗活动，具有很大的隐藏性和反侦查性，而我国刑法并无对金融诈骗犯罪资格刑的设置，这使很多金融犯罪分子在刑罚执行完毕后利用自己对金融机构的熟悉和关系网，再次实施金融诈骗活动。而设置资格刑，禁止犯罪分子继续从事金融行业，剥夺了犯罪分子再次从事金融活动的资格，从根本上消除其再犯的条件。

　　金融犯罪是否包括过失犯

　　金融犯罪是否包括过失犯，在学者间有不同的看法。武汉大学林亚刚教授指出，在司法实践中已经出现了对过失金融犯罪行为定罪处罚的判决。

　　中国社会科学院法学研究所屈学武研究员认为，从价值论看，金融犯罪情节严重不应仅仅以犯罪数额为标准，而应主要看行为人的主观恶性。过失行为虽然造成了一定的损失，但行为人并无多大的主观恶性，刑罚对其并无多大价值，因而过失行为不应构成犯罪。从规定论看，刑法中对金融管理犯罪和金融诈骗犯罪（从刑法第一百七十条至第二百条）的规定均未出现“过失”字眼。由于未写明过失构成犯罪，则此类犯罪不应包括过失犯。如果要包括过失犯的话，将来可以在修改刑法时在相关法条中补充写明。

　　但很多学者认为，金融犯罪应包括过失犯。中国人民大学王作富教授提出，金融机构工作人员因过失（如玩忽职守行为）造成重大后果的，当然会构成犯罪。但是否列入上述专门章节则可考虑。行为人对结果持故意态度的，应为故意行为；行为人对犯罪结果持过失态度的，就应是过失。而在金融犯罪行为中，行为人对犯罪结果的发生既有故意的心理状态，也有过失的心理状态。王作富认为，虽然有的犯罪行为人对其采取的行为是持故意态度的，但是对于犯罪结果则并不是希望或放任发生，对结果持过失态度的这种行为，应认定为过失犯罪行为。

　　浙江大学阮方民教授指出，上述争议源于刑法中对“故意”的定义只解决了结果犯的问题，即只从结果犯的角度对“故意”行为进行界定，而没有考虑行为犯和危险犯等其他类型犯罪的不同之处。

　　认定“非法占有目的”要重视推定方法

　　对金融诈骗罪非法目的的认定，在实践中是一大难点。许多专家、学者提出在认定“非法占有目的”时，必须重视推定方法的司法运用。

　　所谓推定是指根据基础事实作出推定事实存在与否的推断。现代证据理论认为，推定并非证据的一种，而是关于证据的法则。山东大学法学院胡常龙教授认为，运用推定来认定金融诈骗罪的“非法占有目的”可以发挥意想不到的效果。首先，推定通过对基础事实的证明来证明推定事实的存在，即“非法占有目的”的存在，符合辩证唯物主义认识论的要求。人的主观目的最终只能表现为实际行动，主观目的本身在没有外化为行为之前是无从把握的，主观目的的有无以及主观目的的内容只能通过其客观行为的具体表现来认识。其次，在刑事审判中，司法人员对于被告人、犯罪嫌疑人的主观要件的证明上，始终贯彻主客观相一致原则，主观方面的内容只能通过客观的表现来认识。诉讼就是通过证据来发现犯罪嫌疑人和被告人，来认识他们实施犯罪行为的过程以及实施犯罪的主观心态，诉讼证明的过程实际上就是通过已知事实发现未知事实的过程，而对于主观目的的认识只能通过对已经发生的客观事实和具体行为加以把握，而推定则在其中发挥了重要作用。最后，推定可以有效解决证明责任的承担问题，承担证明责任的一方只要证明基础事实的存在就可以推断出推定事实的存在，避免了由于推定事实本身证明的困难而浪费诉讼成本。此时，对方当事人就承担必要的说明责任，对于承担证明责任方对基础事实的证明应当举出必要的证据加以反驳。否则，司法人员就可以确认推定事实的存在。例如在贷款诈骗罪中，如果控方证明被告人采取虚构事实、隐瞒真相手段，骗取贷款后不是用于约定目的，而是大肆挥霍，控方对被告人大肆挥霍这一基础事实的证明就可以推定被告人具有“非法占有目的”。因此，推定是认定“非法占有目的”的有效手段和重要方法，在司法实践中发挥着独特的作用。

　　洗钱罪中如何判断“明知”

　　我国《刑法》第一百九十一条规定了洗钱罪：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质……”有人认为，“违法所得及其产生的收益”应理解为“犯罪所得”。也有人认为，产生违法所得的行为并不要求已达到实质的最后经司法机关依法定程序确定行为人构成该种特定犯罪的程度，只要行为人认识到其所洗的钱是被洗钱者实施涉及毒品行为、走私行为、黑社会性质的组织行为、恐怖活动行为而获得的违法所得及其收益即可。西北政法学院贾宇教授认为，第一种观点意味着上游行为不构成犯罪的话，洗钱罪根本不可能成立，这就使洗钱罪丧失了独立性，有违立法本意。他主张，洗钱者在实施洗钱行为时，至少要认识到被洗钱者有可能会构成上游犯罪，但是不要求认识到被洗钱者确实构成上游犯罪，更不要求认识到是哪一种上游犯罪。

　　洗钱罪概念中“明知”的程度问题历来争议颇多，主要存在三种不同的见解：“确定说”、“可能说”、“确定或可能说”。贾宇支持第三种观点。他认为，“明知”包括确切知道和可能知道，可以更好地从主观上严格区分洗钱罪与窝赃罪的界限，确保准确惩治犯罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（1992年12月11日）第八条规定：“认定窝赃、销赃罪中的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”他还强调，这里的“可能知道”是指有充分的理由和根据怀疑其不可能不知道，不同于犯罪过失之中的“应当知道或已经知道”。“可能知道”对行为发生危害结果的可能性认知较深，对这种可能性转化为现实性并未发生错误认识，也不排斥其转化为现实性；而“应当知道或已经知道”，对可能性转化为现实性因为其过于自信而发生了错误认识，并且对可能性转化为现实性行为人是持排斥态度的。

　　加强监管胜过一味使用刑罚

　　对当前金融犯罪行为不断升级的严峻局面，与会学者纷纷指出，不能一味强调用刑罚手段进行制裁，而更应该加强监管。屈学武指出，从刑法的谦抑性出发，立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。

　　屈学武认为，一些行为在不少西方国家确属刑事犯罪行为，但与中国不同的是，不少西方国家犯罪法网较宽，而且对犯罪还仅定性不定量，大量针对相当轻微的违法行为的犯罪化处理，导致了西方国家对某些犯罪与违法行为的界域模糊。而在中国，凡构成刑事犯罪行为者，情节都较为严重、危害也更为恶劣。因此，中国刑事立法界对犯罪圈的划定要非常慎重，对金融领域犯罪也应如此。因为某类行为一旦被界定为“犯罪”，将有一大批人会被世人不知不觉地“标”为“坏人”，将大大不利于刑法对公民人权的保障。

　　山东省公安厅田在谋认为，当前金融犯罪案件产生的一个重要原因就是管理机制出现裂缝、权力运行缺乏约束所致。因此，必须加强管理以解决对权力的有效制约问题。从金融系统内部，要规范组织行为，建立健全决策科学化、民主化制度，要完善金融机构安全管理体系。从外部来讲，要加强证券监督管理委员会、银行业监督管理委员会和保险监督管理委员会以及国家审计部门的监督作用。作者:刘金林（来源：检察日报）