建言献策：对占有法律制度的立法建议

　　占有，常被称为物权法上最难以解释的概念。它披着“权利的外衣”，却不是一种权利；它不是法律上承认的权利，却又受到法律的保护。对这样一个概念，我们进行法律制度设计时，无疑是困难的，这不仅成为学者间争论不休的话题，也是《物权法草案》几易其稿过程中都有所涉及的问题。细酌草案第三稿第五编占有制度，笔者认为，还有以下问题尚需修正：

　　占有不应以合法和约定为条件，草案第二百五十九条需修改。

　　草案第三稿前半部分确定占有包括无权占有，后半部分又要求“依照法律规定和约定”，显然前后矛盾，把多数无权占有的情况排除在占有之外。正如前述，占有仅体现为人对物的支配管领关系，而并不反映某权利关系。无论是合法行为，还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有。占有制度的设立，旨在表示法律对物的事实支配状态的保护，而不问占有人是否具有法律上的正当权利，因此，不应以合法为条件。例如：买卖合同宣告无效后，买方占有合同标的物，是非法的。但是，所有权人只能以寻求法律强制力保护的方式向占有人主张返还。此外，在所有权人主张权利之前，占有人的利益仍应予以保护，不受他人侵犯。

　　占有的合法性推定不能代替占有的权利推定。

　　物权法草案第二百六十条仅规定了对动产和不动产的占有推定为合法占有，但是并没有规定占有的权利推定，忽略了占有制度中这个重要的问题。所谓占有权利的推定，是指占有人于占有物上行使的权利，推定其为合法并有此权利。推定为合法占有，和推定为合法权利是完全不同的概念。即便是合法的占有，仍然需要权利推定的支持才能获得相应的保护。例如，基于占有合法的推定，占有人只能要求不法侵害其占有之物的第三人返还原物，却无法提出损害赔偿的要求。也就是说，如果仅仅有占有的合法性推定，没有权利推定的话，草案第二百六十五条中有关损害赔偿请求权则缺乏法理基础。

　　确立权利推定的同时还要制定例外规则。

　　虽然笔者主张对占有作权利推定，但是，对占有的权利推定，并不是绝对的，而是应当做出例外的规定。例如，德国民法规定，权利的推定不适用于占有物系被盗窃、遗失或以其他方式丢失的前占有人。这是因为，占有的权利推定与善意取得制度有密切关联，当某种占有基于恶意，或不适用善意取得时，则不符合占有保护制度的目的。因此，对于这样的占有，不适用占有的合法性权利推定。恶意占有的情况草案已经作出规定，在此不赘述。至于与善意取得制度结合的问题，草案第一百一十二条规定了对被盗、被抢的财物或者遗失物，不适用善意取得。因此对占有的权利推定，也要与该制度相符，即对被盗、被抢的财物或遗失物，作为例外，规定不适用占有的权利规定。

　　有权占有和无权占有的权利推定效力应有不同。

　　通说认为，占有的权利推定，只有排他效力，也就是消极的效力，占有人不得利用此项推定作为行使权利的证明。例如，占有人只能基于占有之事实，排除他人的侵害，但是不能基于占有的事实行使物权，如主张所有权登记，或者向第三人转让所有权。但是，笔者认为，我国物权法应将有权占有和无权占有的效力分别予以规定。

　　对于有权占有推定为物权者，占有人得行使物权。这是因为，我国登记制度不够发达，在不动产物权登记完成前，占有人占有物而未取得所有权的情况比较多见。此情形下，如果占有人有权占有而无法行使权利，会阻碍社会交易的进行。例如，房屋买卖合同签订后，取得房屋所有权证之前，买房人依约占有房屋，如果我们对买房人只给予消极保护，效果是买房人有权占有该房屋，不受出卖人的追索，不受第三人的侵夺，但是，如果他把房屋出租给了别人，或者出售给别人，则不受法律保护。另一种情况，如果我们允许买受人积极行使权利，则在无相反证据的情况下，他可以行使所有权人的权利。笔者认为，在坚持占有为一种事实的基础上，也要认识到占有权利化的趋向，并在具体制度设计上有合理的体现。对有权占有的占有人，不仅要给予消极的保护，也应当允许其行使推定的权利。

　　对于无权占有，则适用传统民法中的消极保护，即无权占有的占有人，只有排除他人妨害和侵害的请求权，但不能积极地行使权利。如有这样的案例：某房地产开发公司建设一栋大楼，未办理法定手续，该大楼建成后，房地产公司将楼下底商出租。一年后，承租人提出该房屋为违章建筑，拒绝继续交纳租金，房地产公司起诉承租人要求履行合同。此案中，房地产公司的占有是无权占有，故其只能在遇他人之侵害时，行使返还原物请求权和排除妨害的请求权，但不能积极地行使所有权人的权利。因此，房地产公司无权要求承租人继续交纳租金。（责任编辑：秦静）