权利应当更复杂一些

　　【《物权法(草案)》系列评论】

　　法的精神

　　之秋风专栏

　　有媒体在评论物权法时说了这样一句话:没有物权法，我们将没法生活，确实，人们的生活离不开财产，物权当然会无处不在。而中国大体上实行大陆法系制度，权利是有法律设定，若法律只不过是法律明文规定，但你不大可能从法院找到救济。因此，一个优良的物权法，应当尽可能充分地描述已经存在和可能出现的物权，设立尽可能多的物权，以真正起到定分止争的效果。但检视目前的《物权法(草案)》，其关于不动产权利的规定，似乎过于粗疏。

　　以不动产物权为例。我们的物权概念模仿自罗马民法，及由此演变而来的德国民法典，也吸收了英美普通法中财产法体系的部分内容。不管是在民法传统还是在普通法传统中，对于不动产，都形成了高度复杂的权利体系。比如，两个法律体系都在所有权之外，异常重视“占有”和占有权。在罗马法中，占有是所有权的事实状态，占有者甚至有权利对抗所有者。同样，在英国普通法制度下，土地所有权概念更多地具有政治意义，它体现的是封建的政治关系，而在现实中，法律更关注的是“占有”。英国有一句法律谚语:“实际占有，九胜一败”。也就是说，相对于所有人，占有人在诉讼中反而处于有利位置。

　　同样，在中国，最迟在明清时代，就出现了永佃制，并由此发展出了“一田两主”制度，也即，一块土地被分解为田面权和田底权，两者都是永久性的独立物权。有的地方甚至出现了“一田三主”。这样的习惯，尽管并未写入成文法中，但在司法过程中，行政官员通常予以承认和保护。而在民间经济活动中，田面权人完全可以对抗田底权人。

　　相比之下，现有《物权法(草案)》中对于所罗列、描述的不动产显然过于粗糙、简单。关于农村土地，基本物权只有一个土地承包经营权。关于城市用地，只有一个建设用地使用权。它们只是简单地套用了政策中提出的概念，而没有让人看出有多少创新之处，甚至都没有以法律语言对其进行精密的界定。

　　土地承包经营权和建设用地使用权只是以最含糊的语言界定了第一级占有人与所有人的关系。可以推测，在现实中，不动产权利一定已经出现了某种深化、细化。否则，我们无法想象土地制度如何支持高度复杂的市场交易。问题是，由于缺乏对判例的研究，也缺乏细致的法理研究，司法界、法学界都对现实形成的权利安排缺乏足够的了解和界定。反映在立法文本上，就是权利概念的贫乏。

　　这不是鼓励法学家或立法者玩概念游戏。事实上，社会分工、交易越深入细致，在同一个物理性的物上面，也就会蘖生更多的权利，它们被不同的人享有，分别用于各自的交易。随着权利的深化和细化，社会上可用以交易的对象就越丰富，而财富就是由此而来的。因为，权利的背后是人的智力和创新精神。对物的权利划分越细致，投入到该物上的人的智力和创造性就越密集，其产出效率当然就越高。

　　权利概念的贫乏不仅无法适应市场交易和分工深化、细化的现实需要，也导致了所有权独大的结果。起草者把全部注意力放在规范所有权和使用权间的关系。只要立法者目光受此局限，则所有权必然就处处对占有权享有优势。比如，草案第一百四十六条规定，“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途……。”

　　整个第二十章专门规范“占有”，但其中没有一句话表明，占有人有权对抗所有权人。由于所有权居于绝对优势地位，因此，关于城市居民住宅用地使用权70年大限问题，草案丝毫没有解决人们的后顾之忧。第一百五十四条规定，建设用地使用权的期限届满，建设用地使用权消灭。第一百五十五条规定，建设用地使用权的期限届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期限届满前一年申请续期，除因公共利益需要收回该土地的外，出让人“应当”同意。请注意，“应当”不是“必须”。

　　草案起草者之所以这样规定，可能是想维护国家或农村集体对其所拥有的土地的所有权。然而，单元的、排他性的所有权概念，在任何法系中，都不是一个法律现实。因为，这样的观念必然限制市场的深化和细化，达不到物权法所追求的目标:“充分发挥物的效用”。

　　因此，按照一般法理及中国民间固有习惯，关于住宅用地的使用权，正确的规定应当是:除非使用权人即占有人同意，否则，所有权人不得收回土地。这样的规定，将为土地占有权进一步蘖生创造良好条件。当然，立法者也可以吸收国外立法或民间惯例，引入更细致的土地占有概念。

　　(作者系北京学者)

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