质疑“不为公众所知悉”举证责任倒置

　　在“不为公众所知悉”的司法认定中，法院同样应遵循“不告不理”、“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，以诉讼当事人的诉辩主张为标准选择相应的司法认定模式和考量标准，分配举证责任。

　　李晓韫 孙大华

　　“不为公众所知悉”是商业秘密第一性的构成要件。在商业秘密诉讼案件中，如何分配其举证责任成为实务界关注的焦点。有一些学者从“不为公众所知悉”的秘密性出发，建议实行举证责任倒置，由被告承担举证责任。该观点经司法实践的支持逐步成为业内通说。笔者承办的一起案件中，二审法院即依举证责任倒置规则认定原一审举证责任分配不当，裁定撤销原判，发回重审。

　　笔者认为，对“不为公众所知悉”的认定简单地推行举证责任倒置存在一定的缺失。

　　首先，举证责任倒置与“不为公众所知悉”的基本属性、含义不相吻合。商业秘密的首要特性是具有一定的创新性，其所蕴含的技术、经营信息应当具有一定程度的难知性、非显而易见性，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者，不经过一定的努力无法从公开渠道直接获取。该创新性的法律要求，商业秘密的其他构成要件(保密性、实用性等)均无法包含，只能为“不为公众所知悉”要件所蕴含。也正是由于创新性，权利人的信息才天生具有秘密性的特征而处秘密状态，公众无法直接获取，权利人获得事实上的独占利益，一旦秘密状态消失，商业秘密也就不存在了。

　　商业秘密的“不为公众所知悉”要件是创新性与秘密性的统一体，因此在商业秘密“不为公众所知悉”的司法认定过程中，人民法院必须对两者作出判断，这两者对诉讼当事人的举证责任要求是不相一致。其中有关创新性的举证责任，笔者认为应由权利人进行举证：(1)依“谁主张谁举证”原则，权利人必须向法院证明其拥有商业秘密，提供相关信息的存在载体，因为权利人经历了其商业秘密信息的创造过程，有条件进行举证；(2)权利人应举证其研制、开发的过程与资料，使法院初步确信有值得给予保护的必要；(3)为固定讼争案件的商业秘密点创造前提，为法院审理案件体现出针对性和比对提供方便，同时也使对方的抗辩有的放矢。

　　其次，举证责任倒置的逻辑假定上呈现出不周延性。商业秘密的秘密性是一种相对性，而不具有绝对性，因此不能采用绝对的二分法，即非秘密即公知的推断。在商业秘密诉讼案件中，从双方保有的信息来看，就秘密与公知的关系存有三种可能性：公知与公知组合、公知与秘密、秘密与秘密。在前两种组合中，就公知性这一积极事实实行举证责任倒置，由被控侵权人承担举证责任比较符合事实，被控侵权人也能举出相应证据，当然，这种假定建立在被控侵权人的抗辩理由是主张权利人的商业秘密信息为公知信息的基础上。如果被控侵权人的抗辩理由并非主张公知，而是提出其他合理意见，诸如反向工程、独立研究、合法受让等，此时要求被告承担举证公知的责任则与事理不符，举证责任倒置规则就不能适用，对“不为公众所知悉”的认定就应视为被控侵权人放弃了对公知性事实的举证权利，从而推定权利人主张“不为公众所知悉”要件成立。在第三种组合中，由于双方所保有的信息均处于秘密状态，因此要求被控侵权人主张公知性就不现实了，举证责任倒置规则也就失去了适用基础。此时，被控侵权人应承担证明该商业秘密是其合法所拥有的举证责任。

　　第三，从“不为公众所知悉”要件的语言表达来看，这是一个社会标准，即以公众是否知悉作为评判参照，而公众是一个模糊性的法律概念。法院作为中立的“公众”之一，应发挥司法能动性，承担一定的检索任务，以弥补当事人诉讼能力的不足。

　　笔者认为，在司法实务中，应从诉讼的构造上、以当事人的诉辩主张为主线分配举证责任。在“不为公众所知悉”的司法认定中，法院同样应遵循“不告不理”、“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，以诉讼当事人的诉辩主张为标准选择相应的司法认定模式和考量标准，分配举证责任。在技术类商业秘密案件中，可以选用通过专家鉴定的司法辅助认定模式，如当事人能力有欠缺或均不同意鉴定的，法院应履行相当检索职能，在检索后仍无法作出判断的，则根据举证责任判决。在经营类商业秘密案件中，由于缺乏相关鉴定机构，法院可以选用纯司法主动认定模式进行认定，尽可能地选择相关行业公众进行调查作为判决的依据。