广东一法院判决 购物点给旅行社回扣属商业贿赂

　　购物点给旅行社回扣属商业贿赂

　　卢玉超 本网记者 邓新建

　　在参团旅游过程中，游客被导游挤去景点参观时间带去购物，并刻意怂恿游客购买商品，从中取得“回扣”，这在国内外同业中都被认为是常见的事。

　　最近，广东省肇庆市端州区人民法院审理了一起因回扣引发的商业贿赂诉讼案，打破了旅游业这条潜规则。有关人士认为，该案将对旅游经营商依法经营具有重大参考和借鉴意义。

　　商店与旅行社“合作”受到行政处罚

　　2005年6月，肇庆某工商分局经调查核实，该市芳满庭(化名)商店自2004年12月起，与肇庆、珠海、深圳等地8家旅行社签订合作协议，承诺对旅行社及其导游带团到其商店消费购物，按“人头费”每人2元和30%至35%“购物提成”给予奖励。至案发时止，芳满庭商店通过上述方式，共获得销售收入95余万元，累计给予旅行社及其导游“人头费”10余万元，“购物提成”35余万元。

　　工商分局认为，芳满庭商店的行为违反了反不正当竞争法关于“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定，构成商业贿赂行为，于是在7月15日作出了对其罚款3万元的行政处罚决定。

　　十天后，芳满庭商店向肇庆市端州区人民法院提起行政诉讼，要求撤销处罚决定，并向其返还罚款3万元。

　　据了解，芳满庭商店对工商分局认定的基本事实和办案程序没有异议，但对案件定性、规章效力和适用条款争议较大。

　　原告：回扣费属“合法佣金”

　　芳满庭商店负责人认为，其给付旅行社及其导游的“人头费”和购物回扣是“合法佣金”，而不是商业贿赂款。

　　有业内人士也认为，有关规定的条文中是允许旅行社和商店间结算“购物回扣”的。无论是国家旅游局1987年出台的《关于严格禁止在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》，或是某省旅游局1992年发布的《关于加强对涉外旅游团队实行定点购物管理的通知》，都能找到不反对、允许或支持在游客旅游购物后，由旅行社和商店间结算“回扣”的内容。如国家旅游局出台的《关于严格禁止在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》第三条规定：接待旅游者的商店、餐馆、汽车公司等经营单位，在经营中不得私人付给回扣。该规定的言下之意就是旅游购物回扣在“公对公”时是合理的，而芳满庭商店与8家旅行社是签订的“公对公”的协议。

　　原告芳满庭商店主张，旅行社领有营业执照，是具有合法经营资格的中间人。按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给付中间人佣金。因此，原告给付旅行社及其导游的佣金是合法的。

　　被告：非中介机构回扣行为属商业贿赂

　　被告表示，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，有权取得佣金的中间人是指在市场交易中为经营者提供服务的具有合法经营资格的中间人。本案旅游公司根本不是“中间人”。实质上，旅游公司是对交易双方尤其是游客具有一定支配和影响力的非法第三者。

　　记者了解到，根据《经纪人管理办法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，构成佣金有两个条件：一是接受佣金的人必须是具有从事中介活动经营资格的“中间人”，即经纪人；二是佣金必须由中介合同约定，且不得违反法规和政策规定。

　　该工商分局认为，本案领取“人头费”和“购物提成”的旅游公司根本不具备中介活动经营资格，且原告与旅游公司并没订立中介合同约定佣金事项。芳满庭商店付给旅行社及其导游“人头费”和“购物提成”的行为符合商业贿赂的构成要件。

　　各方说法

　　消协专家：收取佣金有徇私之嫌

　　中国消费者协会法律投诉部主任王前虎明确表示：“两个经营主体间以彼此营利为目的的佣金就是回扣，即便属‘公对公’，但它实际上侵害了消费者的知情权和参观旅游的时间，是不合理的。而且就算旅行社在带队购物中付出了‘服务’，旅行社已从旅客交纳的费用中获得了佣金，就不能再从商店处获取，否则就有徇私之嫌。”

　　工商局官员：不得以贿赂手段销售商品

　　国家工商总局反不正当竞争处一位负责人表示，评判某种行为是否属于商业贿赂，关键看是否违反反不正当竞争法第八条。该条明确规定，经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。对方单位或者个人在账外收受回扣的，以受贿论处。而回扣就是指经营者销售商品时在账外以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品价款。

　　法院采纳了被告工商分局的意见，认定原告给付旅行社及其导游的“人头费”和购物提成是商业贿赂款，而不是“合法佣金”。因此驳回原告诉讼请求，维持行政处罚决定。收到法院判决后，原告没上诉，表示服判。

　　导游薪金体系

　　据了解，目前国内导游人员的收入主要由基本工资、带团津贴、“回扣”构成。只有少数国有旅行社的专职导游有固定工资；带团津贴在外语导游中较高，但在国语导游中只有部分旅行社发放，大致为每团每天15元至50元不等；而“回扣”则成了大多数导游人员的主要收入来源。

　　一位年轻女导游透露，回扣并不全都落入她的腰包，全陪、地陪和司机一般按照行规以4∶4∶2的比例分配，一般带一个30人左右的团队，导游可得到1000元左右。

　　据记者了解，《关于严格禁止在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》已被国家旅游局列入“需要修改”的部门规章之列。这一修改被许多人看作是以“回扣”为主体的薪酬体系瓦解的契机，希望购物、自费项目等带来的旅游投诉能得到一揽子解决。(责任编辑苏楠)