契约的死亡与重生

　　1974年，吉尔默抛出了耸人听闻的《契约的死亡》一书，从此以合意为核心的契约在当代社会中的困境成为了学术界关注的焦点。契约在现实生活中究竟发挥着什么样的作用？在现代法律中是否还应为契约法独立地保留一席之地？面对这些问题，苏格兰血统的美国学者麦克尼尔并没有如其他学者般依然在古典契约概念的基础上进行争论，而是直接把矛头指向了契约概念本身，主张将契约置于整个社会背景中予以分析，从而独树一帜地把超出合意之外的各种纷繁复杂的“关系”引入到了契约中，麦克尼尔的这些观点集中于其在契约法学界

　　麦克尼尔现已移居英国爱丁堡，过着平淡悠闲的生活，但仍然关注着契约法的发展走向，并不时发出令人瞩目的言论。他曾先后担任弗吉尼亚大学、康乃尔大学、西北大学的契约法教授，并经常受各界人士邀请去作关于契约法律的讲座。《新社会契约论》一书就源于麦克尼尔在西北大学法学院主办的罗森塔尔讲座上的演说，后由其本人整理出版。对于该书的书名，麦克尼尔一再声称只是一种隐喻，而并非卢梭所称的把社会联合起来的基本契约。但是麦克尼尔同样强调这个书名也并非一种为引人注目而耍的花招，“新社会契约”其新之处在于突破了传统的实证主义法学的契约概念，其社会性一方面在于其包含了各种社会关系，另一方面它也是基本的社会经济工具。这在书中对契约的分析中可见其详。

　　麦克尼尔在该书开篇就指出，“要理解什么是契约，就必须摆脱自己强加的知识隔绝状态，接受一些基本事实，没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的……契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会产生，将来也不会产生。把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解其功能。”以此为出发点，麦克尼尔认为契约的根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。据此，他把契约定义为：有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。在麦克尼尔的契约概念中，“交换”不再仅被视为市场上所进行的个别性交易，而是作为社会学意义上的“交换”。进入这种交换的因素也不仅只是合意，而是包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种因素。交换中多种因素的渗入使得契约成为涵括多种关系的一种连续性程序。因而，麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作；在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种关系这个方向盘。

　　但是，麦克尼尔并不满足于仅仅揭示隐藏于交换背后的各种社会关系，而是要力图让被古典契约概念所遮蔽的社会关系走进“法”的大堂中。麦克尼尔将自己的契约概念与以古典契约理论为基础的传统法律上的契约概念作了比较，认为传统法律上的契约概念没有反映社会事实，把一些特定的关系排斥在外，并进一步认为，实在法只是契约的一部分，而非全部。因而麦克尼尔有关契约的“法”不限于作为实在法的契约法，而是从更广的视点理解为对契约现象现实地加以规律、或应该加以规律的规范（称之为契约规范）。这样，麦克尼尔就将契约规范分为两个层次，一为契约的内在规范，一为契约的外在规范。后者为社会对契约的措施，有各种形式，代表为作为实在法的契约法；前者为在契约实践中产生的规范，是契约实践中的“活法”。因而当发生契约纠纷时，裁定当事人权利义务的依据不再只是当事人的意思和实在法，而是要到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范中去寻求依据。

　　如果仅把麦克尼尔的关系契约论当做提供不同契约法源的一种理论，那么就可能遮掩了其背后的理论渊源。麦克尼尔理论的最发人深省之处在于其强调契约中的相互性和团结，认为完全孤立、追求功利最大化的个人之间的“契约”不是契约而是战争，因而个人的选择与公共的选择之间存在着“相互性的参与”。这实际上是共同体主义思潮的体现。而在当时的美国，存在极端个人主义和自治共同体这二者相互依托的社会现实状况，因而《新社会契约论》一书不仅是对传统契约法领域的一个冲击，也是对美国整体社会现实问题的一种回应。

　　（作者系吉林大学理论法学研究中心博士生）

　　作者：资琳

　　（来源：检察日报）