对企业保护商业秘密的思考和对策

　　贾明华

　　在现代工业经济中,各企业之间的竞争往往非常激烈,为了获取市场优势的结果,有的企业投入高昂的研究开发费用试图开发新产品、新工艺，以达到占领市场、领导市场的目的，从面获取更大的利润并领先于对手。而有的企业可能窃取该企业的创新并迅速地加以模仿，使之不能维持其竞争优势，这样，在各种市场竞争中，商业秘密的有效保护就成为至关重要

　　一、商业秘密的构成要件、特点及范围。

　　在市场竞争中商业信息是多种多样的，而这些信息并非都是商业秘密，我国《反不正当竞争法》对商业秘密作了具体的界定。《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”据此规定可以确定不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”据此规定可以确定不炎公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性以及经权利人采取保密措施构成商业秘密的构成要件。1995年4月2日最高人民法院颁布的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条第2款规定：“非专利技术成果应具备下列条件：1、包含技术知识、经验和信息的技术方案和技术决窍：2、处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得”。该司法解释，实质是对商业秘密中技术秘密的构成所作的解释。

　　1998年6月12日国家工商行政管理总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》也对商业秘密的构成要件作了如下解释“商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取保密措施。概括的说，不能从公开渠道直接获取的、能为权利人带来经济利益、具有实用性、并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密”。

　　通过以上法律、法规以及司法解释，我们可以了解到商业秘密的构成要件。而从这些构成要件中可以获悉商业秘密体现的特点（1）新颖性与相对秘密性；（2）价值性；（3）实用性；（4）秘密性与保密措施。作为商业秘密信息只有具备了以上法律规定的构成要件时，才能成为商业秘密。不是任何能够产生经济利益并能带来竞争优势的技术信息或经营信息都能成为商业秘密，只有符合法宝的条件的信息才能成为商业秘密。而商业秘密的秘密性、新颖性、实用性和价值性这些特点是界定商业秘密的范围。即商业秘密的范围包括“技术信息和经营信息”。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款规定“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。该规定对技术信息和经营信息的范畴作了明确的解释。

　　通过以上分析，企业可以自行根据企业自身特点以及市场的客观情况，确定企业所拥有的商业信息哪些是商业秘密应重点防范和保护，使企业在市场竞争中立于不败之地。

　　二、商业秘密权

　　商业秘密是一种无形的信息财产。在商业秘密的国际保护领域，目前，主要是给予其以产权法律保护。英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，其立法例以英国1981年《保护秘密权利法草案》与美国1978年《统一商业秘密法》为代表。大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定程度上承认商业秘密的产权性质，给予其类似物权的保护。

　　我国反不正当竞争法确认商业秘密的财产属性，并规定侵权人负有赔偿责任。这说明，商业秘密权是一种财产权，即商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息、技术信息和管理信息的专有使用权。与有形财产相区别，商业秘密不占据空间，不易为权利人所控制，不发生有形损耗，因此其权利是一种无形财产权。就无形财产权的各项权能来说，商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，即有权对商业秘密进行控制与管理，防止他人采取不正当手段获取与使用；有权依法使用自己的商业秘密，而不受他人干涉；有权通过自己使用或者许可他人使用以至转让所有权，从而取得相应的经济利益；有权处分自己的商业秘密，包括放弃占有、无偿公开、赠与或转让等。

　　依多数国际公约的规定，商业秘密权归属于知识产权领域。就客体的非物质性而言，商业秘密权与其他知识产权具有无形产权的相同本质属性，但前者却并不具备传统类型知识产权的主要特征。商业秘密权不具有严格意义的独占性，即权利人无权排斥他人以合法手段取得或使用相同的商业秘密；商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失权利；商业秘密权不受地域和时间限制，商业秘密的保密状态决定其权利的覆盖地域和存续期间。但是，商业秘密主要是一种智力创造成果，其权利形态与著作权、专利权、商标权一样都具有无形产权的本质属性，因此相关国际公约将商业秘密权视为某种知识产权是有理由的。

　　三、侵犯商业秘密的行为

　　侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人（商业秘密的合法控制人）的许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为，这里讲的行为人包括：负有约定的保密义务的合同当事人；实施侵权行为的第三人；侵犯本单位商业秘密的行为人。所谓非法手段则包括：直接侵权，即直接从权利人那里窃取商业秘密并加以公开使用；间接侵权，即通过第三人窃取权利人的商业秘密并加以公开或使用。侵犯商业秘密的具体表现形式，依据我国反不正当竞争法第十条的规定，主要有以下四种：

　　（一）以非法手段获取权利人商业秘密的行为。表现为：1、以秘密盗窃的手段获取；2、以利益引诱的手段获取，如向掌握商业秘密的人提供优厚条件，诱使其提供商业秘密；3、以威胁、逼迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供秘密；4、以“其他不正当手段”获取。常见的有：“业务洽谈”、“技术合作开发”、“参与技术鉴定会”等方法套取权利人的商业秘密。

　　（二）以非法手段处置了前项手段获取的权利人商业秘密的行为。表现为：1、向他人或社会披露权利人的商业秘密；2、非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利；3、允许他人使用权利人的商业秘密，包括有偿使用和无偿使用。

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。表现为：合法掌握商业秘密的人或商业秘密权利人单位的职员违反了权利人守密约定或违反了公司、企业的保密章程或违反劳动合同中的保密条款，而向外界泄露，自己使用或允许他人使用本单位的商业秘密。如果权利人对自己的商业秘密没有采取合理的保密措施，行为人即不构成侵犯商业秘密的行为。

　　（四）恶意第三人获取、使用、披露权利人的商业秘密。表现为：第三人明知或者应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。这里所谓的“明知”或者“应知”是指行为人主观上的知情。而对善意第三人取得商业秘密的，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

　　四、侵犯商业秘密应承担的责任

　　为加强对商业秘密的保护，我国目前的法律中基本上形成了一套对侵犯商业秘密行为所引起的法律后果应承担责任的保护体系。

　　（一）侵犯商业秘密应承担的民事责任

　　对于侵犯商业秘密应承担的民事责任散见于《合同法》以及一些其他法规之中，反不正当竞争法第20条也作了原则的规定。其承担形式主要有以下二种：

　　1、违约责任。应按双方鉴定的保密合同的约定承担责任。

　　2、侵权责任。侵犯商业秘密给权利人造成损害的应当承担赔偿责任。另外还应承担权利人因调查侵害其合法权益的不正当行为时所支付的合理费用，所以权利人在其权利受到侵害时不要忘记保留这部分证据。应当提出的是，如果当事人所持有的商业秘密是通过合法转让、善意取得，应排除于不正当手段之外，不承担民事责任。

　　（二）侵犯商业秘密应承担的行政责任

　　我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上的监督检查部门有权监督检查加以发现和制止侵犯商业秘密的行为。商业秘密权是反不正当竞争法保护的主要权益之一，在发生侵权行为时，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。侵犯商业秘密主要承担的行政责任为：停止侵权行为和罚款。另外根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》，工商行政管理机关可以采取紧急强制措施，如扣留、封存、暂停支付等。

　　对侵权行为规定行政处罚是我国法律保护商业秘密的主要特点。这种做法有利于及时制止侵权行为。因商业秘密一旦泄露，其扩散是很快的，同时会给商业秘密权人带来不可挽救的损失，所以规定行政处罚可使商业秘密权利人方便地请求工商局采取及时措施，对侵权行为有效地加以制止。

　　（三）侵犯商业秘密应承担的刑事责任

　　我国97刑法典第219条、第220条增加了侵犯商业秘密罪，该罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的设立，使一些不法之徒想侵犯商业秘密，却因法律严明望而生畏。

　　五、保护商业秘密的措施

　　第一、采取积极防范措施保护

　　企业保护商业秘密的一个重要措施就是积极防范。每个企业都应把防范作为保护商业秘密的立足点，具体措施有：

　　（1）加强门卫制度，门卫设防。对来访者，验明身份，问清来访事由，不让无关人员特别是竞争对手随便进入公司。建立登记制度，必要时对携带的包、袋类物品采取寄存。有条件的话让来访者穿“识别制服”，引起员工关注；严禁来访者进入保密区域。

　　（2）加强保密区域的管理。建立内部监控设施、防盗系统，不让无关人员随便进出保密区域，如技术部、产品开发部、资料室等高度涉密区域。在公司内部严禁串岗，把涉密人员控制在绝对范围内。

　　（3）加强信息管理，建立管理制度，专人保管资料，借用。

　　（4）建立内部保密制度，建立公司保密制度。并把公司的保密制度写入《员工手册》，在员工进入公司时就向其灌输保密观念，了解公司保护商业秘密的职责，了解公司各类信息资料的保密等级，让员工在平时的工作中防止无意泄密，如在商务谈判中。

　　（5）分解工资结构增加保密津贴根据权利和义务对等原则，在员工工资中，特别是在涉密员工的工资中增加一块保密津贴，让员工了解公司保护商业秘密是化了代价的。一旦有员工发生窃密事件，更容易依法追究其法律责任、赔偿经济损失、追索其每月所得的保密津贴费。

　　（6）订立守密协议。企业保护商业秘密既是全员的，又有重点人员，公司应该与这部份直接涉密人员订立商业秘密守密协议，按《劳动法》规定，把脱密期、竞业限止期等条款直接写入守密协议，依法明确双方的权利和义务。

　　（7）建立建全人事制度。公司制度不良，是员工离职的最主要原因，更是企业商业秘密流向竞争对手的主要原因。建立建全企业人事制度，确定工资福利待遇和人事升迁制度，加强管理，增加感情投资，降低员工尤其是中高级人才的流失而发生的商业秘密泄密事件。

　　（8）与协作方签订保守商业秘密合同。商业活动中，协作方经过一段时期往往成为最有竞争力的对手，甚至把以前的老东家打得落花流水，探其原因，主要是在协作过程中，利用业务关系渐渐掌握了工艺，生产技术和管理诀窍，一旦条件成熟，就踢开老东家，自成一脉，参与竞争。所以在协作过程中必须与协作方签订商业秘密合同，阻止其利用商务之便掌握商业秘密成为竞争对手，同时阻止其向第三方泄密。

　　（9）防止信息发布过程中泄密。企业要防止因发布信息而泄露商业秘密的发生，特别是工程技术人员、管理人员发表学术论文，涉及企业内部信息的必须准得公司同意。

　　（10）提高依法保护意识。随着政府打假力度的不断加强，企业应提高依法保护商业秘密的法律意识；不用来路不明的商业秘密，不随便聘用从竞争企业出来的人员。同时对自己企业的发明创造，及时申请国家专利，予以得到法律保护，防止别人假冒、仿冒。

　　第二、商业秘密的司法保护

　　企业的商业秘密一旦被侵权，就要寻求司法保护，每个企业都应当学会用法律来保护自己的经济权益，还没有一部完善的“商业秘密保护法”，但在目前已颁布的法律、法规中，已有不少保护商业秘密的条款。

　　（一）通过《刑法》保护

　　《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑：

　　（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者其他人使用其所掌握的商业秘密明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　第二百二十条规定：单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对本单位判处罚金，主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　从1997年10月1日起施行的《刑法》，把侵犯商业秘密的行为定成一种刑事犯罪，这是维护社会秩序，保护企业商业秘密的重在措施，企业的商业秘密无论是被单位还是个人侵犯，都可以侵犯商业秘密罪起诉。

　　（二）通过《民法通则》保护

　　《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不执行的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十八条规定：“公民、法人、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，赔偿损失。”合法权益受到侵害的企业符合下列条件的，就可以依据《民法通则》的规定，向人民法院起诉。

　　（1）企业已同接触商业秘密的人员签订了合同或协议，合同中写明双方权利和义务；

　　（2）当事人不履行合同义务不符合约定条件，并给企业造成经济损失；

　　（3）企业的其他科技成果权（包括技术、诀窍、工艺配方等商业秘密）受到侵害。

　　（三）通过《劳动法》保护

　　《中华人民共和国劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。”第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同，劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”具备下列情况条件的，根据《劳动法》的规定，向劳动争议促裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉，追究侵权人的民事责任。

　　（1）企业已同接触商业秘密的人员签订《劳动合同》或《聘用合同》，合同中约定了保密事项；

　　（2）用人单位招用尚未解除劳动合同的接触商业秘密的人员；

　　（3）接触商业秘密的人员，在合同尚未到期或没有得到企业同意的情况下，擅自跳槽到用人单位；

　　（4）接触商业秘密的人员，违反了劳动合同中约定的保密事项；

　　（5）给企业造成经济损失。

　　（四）通过《反不正当竞争法》保护

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查责令停止违法行为，可根据情节处以一万元以上，二十万元以下的罚款，”

　　企业的商业秘密，如果被本单位的职工或者是竞争对手单位，非法获取，就可依据《反不正当竞争法》向工商行政管理部门或向人民法院起诉，追究侵权人的民事责任。

　　（作者单位：江苏省如东县人民法院）

　　来源：中国法院网（责任编辑：奚天宝）