小股东强制宣布裁量性股利之诉的法律思考

　　张丹丹

　　随着有限责任公司的日益发展，小股东提起的股利分配请求权之诉日益增多。然而根据我国《公司法》第46条、第38条之规定，制定公司利润分配方案的职权归属于董事会，批准分配方案的职权归属于股东会。因此股东并不具有确定性的股利分配请求权。分配决议只有经股东大会批准，才能使股东的分配请求权得以现实化，其股利分配请求权之诉讼请求权

　　一、赋予有限责任公司小股东强制宣布裁量性股利之诉权的必要性。

　　股东投资设立公司组织，其根本目的是通过投资获得公司分配的股利。因此股利分配请求权可以说是股东权中最基本的权利之一。各国公司法对公司股东的股利分配请求权表示关注，并对其规定了严格复杂的法律规则。

　　通常来说，股利分配完全属于公司的自由商业判断范畴，各国公司法一般均赋予股东会或董事会作出分配决议的权力，不受法律上的约束。但是像通常的股东大会决议或董事会决议那样，分配决议实际上也是由大股东来左右。因此分配决议实际上是由大股东及受其控制的经营者们的经营政策的产物。如果大股东自己就任董事并取得高额报酬，或者以与公司进行自己交易等各种方法，有机会从公司取得盈余而长期不分配股利；或者大股东在公司经营前景良好的情况下，故意不分配股利以达到排挤小股东的目的，而对股利分配是获得投资收益唯一途径的小股东来说，却得不到任何司法救济，无异是极不公平的。

　　由于有限责任公司与股份有限公司体制不同，长期不分配股利对有限责任公司小股东尤为不公。在股份有限公司中，股东仅为公司股票的购买者，他们仅仅关心公司的股份在市场上的价值，如果公司管理得好，他们所持股票的市场价格就会升高，他们就会获得投资回报。如果他们不满公司的较低红利分配，他们就会通过股票市场转让自己的股份，股东可以取消其投资。股市不仅提供了股东退出公司的手段，提供了计算股票价值的机制，而且使公司成员遭受公司大股东压制、被公司损害的机会大大减少。而在紧密型的有限责任公司，公司成员来说也毫无意义，因为公司股东的股份转让受到严格限制。如果公司长期不进行红利分配，即使持有49%的股份（如有51%股份的大股东），也几乎无价值。

　　根据我国现行《公司法》，董事会的不分配决议并不违反法律规定，因此法院无法判决其无效。即使法院根据诚实信有的民法基本原则，认定不分配股利的决议无效，因法院不能判令董事会作出分配股利的决议，因此这也不能成为终究性救济方法。从根本上讲，小股东的股利分配权如得不到司法救济，必定会影响投资者的投资积极性，从根本上影响有限责任公司的发展。因此，笔者认为，我国应借鉴国外的股利分配法律，在一定条件下，法院应介入股东与公司的股利分配纠纷中，建立强制宣布裁量性股利制度。

　　二、各国公司法对有限责任公司小股东的股利分配请求权的保护制度。

　　1、美国的强制红利分派制度。

　　在美国，有限责任公司分派红利的权力属于董事会。大多数董事会关于是否分派红利的决定是受商业判断规则的保护，享有免于被诉的权利。但如果董事会不合理地作为，恶意独断且滥用自由裁量权，扣留红利，法院将使用衡平法上的权利，要求董事会宣告红利。

　　在著名的Dodge v. Ford Motor Co.一案中, FordMotorCo.推出的T型车大获成功,公司盈利巨丰,但HenryFord终止支付特别红利，Henry公开声称这笔款项将用于再投资以增进工业化的利益，Dodge兄弟最终成功地获取了红利的支付，法院的理由是Henry的决定是独断的，与使股东财富最大化的公司目的相悖。

　　寻求强迫支付红利的股东须先穷尽公司补救方法，即先要求董事会作出红利支付，尽管往往会无功而返，但这一规定使得董事会有机会更正自己的不当行为，避免诉讼费用。强迫支付红利的前提是公司存在足够的合法盈余。应当考虑到一定的盈余保留具有合法性，这种合法性可以由审计、扩展方案或支持大量运行资本需求的行业平均值（industryaverages）予以证明。最后，股东提起衡平诉讼（suitinequit），需证明董事会属于“恶意”（badfaith），如股东能够证明当权的多数股东团体存在逼走（freezeout）少数股东的意图，则可以认为存在“恶意”；还有一些证据可以加强认定存在“恶意”：如存在利益冲突，过分的任职福利和薪金，或多数股东团体故意躲避分配红利的所得税。

　　2、在英国，公司股利的支付须取得公司授权的机构来宣告。公司章程通常规定，公司股利的宣告应当由公司普通股东会会议来宣告，但是公司章程有时也规定公司董事会有权来宣告公司股利的分配。

　　3、大陆法系国家对有限责任公司小股东的股利分配请求权之保护。

　　在大陆法系国家，公司股利的分配由公司由公司股东会来决议。日本《商法》第283条规定，公司股利分配的方案由公司董事会来决议，由公司股东会决议是否认可。

　　这些国家将红利宣告作为公司股东会或董事会的自由商业判断范畴，在宣告之后，红利即成为公司对股东的债务。法院一般不进行干预、强制分配股利。但是为了保护有限责任公司小股东的合理期待权，各国赋予小股东一些救济权，如责令公司或公司其他股东以公平价格购买持异议股东的股份；公司股东事先通过章程约定股利分配方法，如赋予公司小股东优先分配股利权；通过信托表决权制度，使受托人获得他人股份有表决权，以达到小股东也能参加与公司事务的决策权；强制公司解散等。

　　三、我国确立强制宣布裁量性股利之诉的合理性。

　　我国《公司法》将公司分为有限责任公司与股份有限公司，但并没有根据两种公司不同的特点，分别赋予不同的法律保护。在有限责任公司大股东滥用资本多数决，在公司有大量盈余而连续多年不召开董事会或股东会决定盈利分配之事或作出不分配股利决定，司法对小股东没有任何救济手段。

　　《公司法》第条，赋予债权人解散公司的权力，却未赋予公司股东解散公司的权力。而且强制解散公司违反了公司维持的理论，对公司大股东和小股东均会造成不利影响，因此司法仅在万不得已的情况下才能解散公司，一般不宜采用此种救济手段。

　　对于责令公司或公司其他股东以公平价格购买持异议股东的股份，我国《公司法》同样没有规定，而且这种措施一般是在公司经营政策作出重大变动时使用，如公司合并、分立、从事其他行业，所以对于仅仅想分配公司股利的股东，并不是一种良好的救济手段。

　　而确定股东提起强制宣布裁量性股利之诉，则是在现行法下对有限责任公司小股东要求分配股利的最好救济手段。因为《公司法》更多地由民商法调整，民商法中的帝王原则“诚实信用”原则同样适用于《公司法》范畴，法院可以以董事会在维持健全的公司财务政策方面向公司不履行诚信义务，判令公司董事会在规定期限作出符合公司发展的股利分配决议。如果公司董事会在规定期限内不履行义务，则法院可以根据股东提起的强制宣布裁量性股利之诉，根据章程关于股利分配的基本原则，作出裁量性股利分配的判决。

　　四、我国确立有限责任公司小股东提起强制宣布裁量性股利之诉的立法构想。

　　1、裁量性股利之诉的诉讼类型。

　　股东根据《公司法》提起的诉讼主要有两类：一为代表诉讼，一为直接诉讼。直接诉讼源于股东成员权合同的违反（the breachofthe shareholder’s mrship contract），而代表诉的基础则系对于整个法人造成的损失（a wrongtothe incorporated group as a whole），主要是对于公司所尽责任的违反。

　　而公司法上股东提起的强制宣布裁量性股利之诉，由于股东成员权合同的一个内在条款是经营者应当克尽其对公司所负义务。易言之，经营者对于公司所负义务之一是履行公司与股东之间的股东成员权合同。而股东直接诉讼的基础在于股东成员权合同之违反，这就势必产生代表诉讼与直接诉讼在外延上的交叉。因此，有人认为股东提起的强制性宣布裁量性股利之诉，对于董事在维持健全的公司财务政策方面向公司所负的诚信义务提出了疑问，该案的宗旨是致使法院履行董事在不存在恶意的情形下所应履行的公司管理职责，故应视为代表诉讼。而有人认为，股东取得股利的权利是股东成员权合同的一部分。向股东支付股利是公司的义务而非公司的权利；股利分配不仅不会增加公司利益，反而会减少公司利益。因此此类诉讼应为直接诉讼。股东在此类案件中是受害方，获得股利返还的受益方是股东而非公司。笔者赞同后一种观点，因为第一种观点实质上让公司将其自身列为被告而起诉。

　　2、强制宣布裁量性股利之诉中的被告。

　　强制宣布裁量性股利之诉中的被告应是控制公司的其他股东还是公司？笔者认为应以公司为被告。这是由于公司盈利分配方案应由股东大会决议通过，股东大会决议虽然是根据资本多数决的原则确立，由公司中的大股东操纵，但决议本身体现了公司的意思。如果小股东认为公司不分配营利，违反诚信原则，应将公司列为被告。

　　3、股东提起强制宣布裁量性股利之诉的前提。

　　股东必须举证证明下列事实：

　　（1）公司存在足够的合法盈余，这种盈余的保留超过了一般的行业平均值（可以提供相关的审计报告予以证明）。

　　（2）股东已经书面要求召开董事会或股东会，要求董事会或股东会作出股利分配决议，但遭到拒绝。

　　（3）提供证据证明董事会不作出股利分配决议，主观上存在“恶意”，如大股东在公司前景看好、有大量盈余的情况下，不分配盈利，意图副走小股东；大股东提取过分的福利和薪金；大股东故意躲避分配红利的所得税等。

　　4、法院宣布强制性股利分配的前置判决。

　　由于股利的分配属于公司内部的自由商业判断范畴，公司在制定股利分配方案时，会考虑保留一定的盈余，有利于公司的长期发展。因此法院仅对公司董事会存在恶意不分配红利、其行为已超出合理范围的前提下才予以干预。因此法院应判令公司董事会在一定期限内提出资本改善的一般政策，宣告合理的红利。只有公司董事会怠于履行法院判决的情况下，法院才能根据股东再次提出的宣布强制性股利分配之诉，直接判决公司分配股利。

　　5、公司股利的分配原则。

　　我国《公司法》第177条规定，公司的利润必须首先用来弥补亏损，并提取公司积金和法定公益金以后始可作为股利进行分配。至于具体的提取比例，一般根据章程约定的股东出资比例。

　　（作者单位：浙江省宁波市海曙区人民法院）

　　来源：中国法院网（责任编辑：奚天宝）