未成年人保护立法理念应转变

　　未成年人保护立法理念应有转变

　　今日关注

　　应强化法律责任使法律更具有刚性

　　政府及相关职能部门责任应予明确

　　司法保护不仅限于刑事应涉及其他

　　见习记者 范玲莉 本网记者 陈丽平

　　在以成人为主导的社会里，存在着许多侵害未成年人合法权益甚至危及其基本生存的现象，其中不乏恶性案件。作为专门保护未成年人权益的法律———未成年人保护法，在保护未成年人权益中发挥了重要作用，也暴露出它的不足。日前，北京市青少年法律援助与研究中心的专家向记者介绍了未成年人保护法存在的缺陷。

　　事前防范难以做到

　　一个15岁的男孩，因被父亲打骂而离家出走共12次，每次都是外地的警察将他送回家。男孩对记者说：“迟早有一天我会被逼走上犯罪的路。因为我刚15岁，打工没有人要我，说我是童工。可我总要活下去啊，那么我只有去偷、去抢。”

　　〔专家点评〕未成年人受到外部伤害或者未成年人本身犯罪之前，都不会是毫无“征兆”的，无论是从权利保护、还是从犯罪预防的角度，要想避免这类恶性案件的发生，都必须力争在事前对这种“征兆”进行预防。换句话说，一定要事先搞清楚权利保护与犯罪预防的对象，不了解所针对的特定对象群，法律与政策的执行就是停留在空对空的层面。而我们目前的法律还无法做到这一点。

　　〔专家建议〕建立监护人监督制度，由基层群众自治组织承担相应的信息收集、整理及汇报义务。

　　按照我国的国情，我们有村民委员会、居民委员会这样具有中国特色的基层群众自治组织，在村委会、居委会所在的辖区内，人们的生活联系相对密切，谁家的家庭关系不好、谁家的父母经常打骂孩子，谁家的孩子比较顽劣、甚至有法定不良行为，了解起来并不困难。而基层社区组织只需要在日常的工作中加入及时整理该类茶余饭后的“谈资”并将材料调查核实后层层上报这一项，就可以做到至少在县级(基层)人民政府这一级让相关部门对辖区内可能犯罪、可能受到伤害的未成年人群体心中有数。这是完全可以做得到的。

　　监护权被撤销谁管孩子

　　北京市崇文区某派出所曾接到报警，一个10岁男孩被扔到附近一所小学门口。民警将这个孩子接到了办公室。孩子叫王成龙，父亲已去世，母亲重度残疾，几年前被姥姥邸某和二姨接走了。另外，王成龙还有两个姑姑和三个姨妈。在这些亲属当中，母亲谢某几乎没有自理能力，全由七十多岁的老母亲照顾，二人的生活也只依靠老母亲每月七百多元的退休金，姥姥邸某表示谢某没有监护孩子的能力，自己也年老体弱，实在没有能力抚养孩子；而孩子的大姑和大姑父已经快七十岁了，有两个在北京的小孙女需要他们照看，二姑患有精神分裂症，也无力抚养王成龙；大姨妈50岁，由于患重度胆结石，刚刚做了胆摘除手术，大姨夫因糖尿病半身不遂；二姨45岁，已经下岗多年并患有子宫癌；三姨生活困难。他们都表示，无力并不愿意抚养王成龙。

　　由于无人抚养，派出所民警把小成龙暂时安置在北京市流浪儿童救助中心。流浪儿童救助中心是一个暂时救助机构，小成龙不能在这里长期生活。那么小成龙该由谁来监护，谁能给他一个家则成为了一个难题。

　　〔专家点评〕只有解决了未成年人保护法第12条关于监护人这一关键性条款，其他的问题才能迎刃而解。

　　未成年人保护法第12条和民法通则第16条规定了在父母或其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人合法权益时，可以撤销其监护资格等问题。

　　问题就出在“撤销”上。在父母侵害未成年人合法权益(比如虐待)或不履行监护人职责(比如遗弃)的情况下，如果立即撤销他们的监护人资格，那孩子的出路在哪里？能否立即找到一个比父母能更好地履行监护职责的监护人？

　　其次，民法通则作为上世纪八十年代的立法产物，其中提到的诸如父母所在单位作为监护人的做法在20年后的今天，已经基本上没有适用的余地。

　　社会现实条件的变化使得法律的某些方面失去了操作的土壤。监护人确定的困难使得法院在实践中无法判决，有父母的不会轻易被撤销监护资格、却又采取不了除批评教育以外的其他任何实质有效的措施，这往往会进一步纵容父母加害孩子的行为。无父母的则难以确立其他的监护人。

　　〔专家建议〕规定监护资格的中止程序作为过渡性制度，给父母和孩子一定的期限以观后效。同时规定在以下两种情况下撤销父母的监护权：一是在中止期限届满后，父母屡教不改仍然加害未成年人、给未成年人造成重大伤害的；二是对于有证据证明父母对其子女造成严重伤害并且情节极其恶劣的(如性侵害)，则无需经过中止程序、一经发现立即撤销其监护资格。

　　在撤销程序之后继续规定，在没有祖父母、外祖父母、兄姐，或者祖父母、外祖父母、兄姐不具备监护能力以及没有其他亲属、朋友担任监护人和无人收养的情况下，直接由民政部门担任未成年人的监护人。同时，如果未成年人的父母被撤销监护资格，则需要向民政部门支付必要的抚养费或者罚款，甚至追究其相应的刑事责任。

　　“负责任地讲，目前的未成年人保护立法处在一个非常关键的时期，如果不加以修订，很多案件根本无法处理下去。”作为未成年人保护法修订小组的主要成员，中华全国律师协会未成年人保护专业委员会主任佟丽华，接触过不计其数的案件，参加过大量的立法会议和研讨会议，在对未成年人保护法律制度进行系统地思考以后，他认为，在未成年人保护的立法理念上应有所转变。

　　理念一：法律适度干预

　　看过电影《刮痧》的人或许还记得，受中国传统文化影响的一位中国老人，以普通中国人都熟知的中医治疗方式———刮痧给孙子治病，却招来了当地的警察，结果孩子的父亲被以虐待孩子为由起诉到法庭。

　　“中国的传统观念使得中国的普通民众本身就相对注重亲情的培养和家庭关系的维护，因此法律对此干预很少，有时甚至无从下手；而一些极度推崇私权与个人自由的国家，在意识到未成年人保护的重要性以后，其司法与社会等各个层面不得不对家庭给予过多的干预。”佟丽华不无感慨地说，“在我看来，这都是不合适的，一个是干预太少，一个则是干预太深”。

　　“我们真正需要的是一种‘适度干预’。这是整个未成年人保护法律制度所要建立的核心理念。”

　　佟丽华认为，国家应该通过立法确立一种适度干预的理念，使得从政府官员、司法人员到普通民众的所有人都树立这样一种认识：未成年人的教育、权利保护、犯罪预防及处罚等一系列问题不再是一种“家庭内部事务”，这类事务处理得好坏将直接表征一个国家与社会法治的文明程度。

　　理念二：强化法律责任

　　翻开未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、烟草专卖法、广告法、消费者权益保护法等法律，都可以发现诸如“未成年人不得吸烟”、“不得向未成年人出售香烟”等类似规定。

　　佟丽华说，“显然这样的规定缺乏可操作性。只说应当、不得、禁止如何如何，却没有规定如果出现上述行为应该承担什么样的法律责任，这使得我国的控烟工作缺乏切实可行的法律依据，更多情况下只是流于形式。”

　　“法律如果得不到执行，那与道德宣言有什么两样？违法无法问责的后果是什么？是整个社会对法律的藐视！其结果是更大程度地怂恿和纵容违法者！”佟丽华激动地说：“法律如果不是刚性的，则不如无法。站在一个专业研究人员的角度，我认为，法律绝对不是宣言，缺乏‘法律责任’的立法是残缺的。”

　　理念三：加重政府责任

　　2004年1月1日起实施的《北京市未成年人保护条例》第四章专门规定了政府及其相关部门的责任，章节名称也不仅仅是“社会保护”，而是“政府保护和社会保护”。其中的第36条和第57条分别规定了政府对流动人员未成年子女接受教育以及对流浪儿童进行救助的制度。

　　佟丽华说，一方面，在未成年人保护工作中，政府部门事实上确实正在发挥着越来越重要的作用；另一方面，连《北京市未成年人保护条例》这样一个地方性立法尚且能够明确勾勒出政府在保护未成年人工作中担任的具体角色及职责，作为国家这一层级的未成年人保护法则更有理由在修订的过程中通过专章明确规定政府及其相关职能部门的责任，使之与现有法律规定的家庭保护、社会保护、学校保护和司法保护一起重构起未成年人法律保护领域的责任承担结构，避免政府一方的缺位。

　　“具体而言，政府的责任主要体现在涉及到公共责任与公权力的领域”，佟丽华补充道：“例如流动人员子女入学问题的安排，儿童食品、玩具、游乐设施的特殊标准的制订，劳动部门对非法使用童工的管制，教育部门对教师对学生实施体罚等人身伤害的管制以及民政部门或公安机关对非婚生子女进行出生登记的管理等等。这些事项有可能涉及多个部门职能上的交叉，需要通过立法对重要事项明确规定以协调和分工。”

　　理念四：充实司法保护

　　近年来，以检察院“暂缓起诉”、法院“暂缓判决”以及包括由广州市中级人民法院首次签发、上海市长宁区和河北省石家庄市长安区等法院试行的“社会服务令”在内的司法实践为代表的许多针对未成年人案件的有益做法引起各界人士议论纷纷。其中有些做法在实践中被认为是有效可行的，然而，这类措施有的是对现行法律的突破甚至是与之相违背的，“这是典型的司法走在立法前面的现象”。

　　就我国目前的现行法来看，关于未成年人司法保护的规定非常有限。佟丽华介绍，除了在刑法、刑事诉讼法中有关于未成年人犯罪从轻、减轻处罚的量刑情节的规定外，还包括最高人民法院和最高人民检察院有关办理未成年人案件的司法解释和公安部的相关部门规章，但根据立法法的规定，涉及到基本司法制度的，必须由全国人大的立法来给予规范，两高的司法解释和公安部的规章都不能对司法制度有实质性的突破，这导致仅仅依靠这些司法解释和规章很难建立起区别于成年人的司法制度。对此，许多专家学者呼吁对未成年人司法保护给予单独的立法。

　　“当然，在这个问题上，学界本身也是存在很大争议的，没有形成一致的意见和建议。因此我预计，在短时间内，全国人大不可能制定出‘未成年人刑法’、‘未成年人刑事诉讼法’等专门法”；“但这并不意味着我们对此就毫无作为了。我认为目前的解决方法是充实现行的未成年人保护法中‘司法保护’一章，在关注实体权利的同时，注重理性司法程序相关制度的建立，使未成年人保护法‘司法保护’一章的内容基本构建起我国未成年人司法制度。”

　　理念五：明确民刑并重

　　应当进一步明确的是，未成年人的司法保护制度，并不仅仅停留在未成年人犯罪或者未成年人作为被害人的刑事司法保护中。“犯罪以前需不需要保护？未成年人遭受虐待、遗弃，不同的情况下谁来起诉？谁来代表未成年人请求法律援助？这个申请程序是个特殊问题。”司法保护不仅仅是刑事的，同样涉及到民事和其他性质的案件，佟丽华强调，“这恰恰是容易被忽视的”。

　　其中最典型的就是法定代理人的身份尴尬问题。根据我国法律的规定，父母作为未成年人监护人的情况下，又同时获得其法定代理人的身份。而在司法实践中，很多侵权人就是父母自己，在这种情况下，如果仍由父母作为法定代理人，怎么可能代替未成年人申请法律援助来起诉自己呢？

　　佟丽华认为，可以做出这样的规定：对监护人侵犯未成年人合法权益或者不履行监护职责的案件，未成年人可以直接申请法律援助；与该争议事项无利害关系的法定代理人、未成年人保护委员会或者居民委员会、村民委员会、妇女联合会、残疾人联合会等社会组织及其亲属、邻居等人也可以代为申请法律援助。

　　佟丽华介绍，这样规定的目的在于避免“有权利的人不想干、想干的人没有权利”的现象的发生。（责任编辑：秦静）