试论行政补偿法律规范在司法审查程序中的适用规则

　　论文提要：

　　本文从当前行政补偿法律适用中存在的问题入手，简要说明确立行政补偿法律规范在司法程序中的适用原则之必要性。随后，分别阐述行政补偿法律规范的六条适用规则，即：合法性原则、效力等级原则、比例原则、利益衡量原则、程序合理原则、特别规则。

　　一、引言

　　行政补偿是国家对公民、法人和其他组织因行政机关和行政机关工作人员合法行使职权行为或因公共利益需要致其合法权益受到损害而给予补偿的法律救济制度。[1]《行政许可法》的颁布实施与2004年宪法修正案第十三条的规定对于行政补偿制度具有里程碑式的意义。作为一种权利保障和利益平衡机制的现代法律制度，行政补偿制度将会在我国依法治国的进程中扮演越来越重要的角色。然而，由于行政补偿制度不健全、法律不统一，行政补偿法律适用问题一直是困扰许多司法实务者的“疑难杂症”。因此，本文着眼于探讨对行政补偿法律规范在司法审查程序中的适用规则，以期抛砖引玉，引起各方对行政补偿法律适用问题的深入探讨，从而促进司法公正的真正实现。

　　二、简析行政补偿法律规范在适用过程中面临的问题及原因

　　法律适用是司法实践中的一个难点，通常认为法官在适用法律时至少面临三种困境：一是无法可依，存在立法上的“真空”地带；二是法律规范之间存在冲突，或法律条款的含义模糊不清；三是可以适用的法律存在合法性或合理性问题。这些问题在行政补偿法律适用中表现得非常突出。按照决定论的思维模式，法官不能以无法可依或法律条款含义模糊、冲突等为理由拒绝作出判决。因此法官往往把法律适用困难的原因推向了法律规范。但换一个角度来看，在行政补偿法律规范“被适用”的过程中，同样面临着不少问题。

　　一是法院可能对行政补偿法律规范的适用采取回避态度。在实践中，一些法院对于行政补偿案件的审理热情不高，不是积极地适用行政补偿法律规范作出判决，而是以案外协调的方式解决纠纷，或以说服撤拆的方式结案。这种回避的态度可以说是对行政权实施司法监督的不作为，为行政权的滥用打开了缺口。

　　二是存在混淆行政补偿与行政赔偿法律适用的现象。行政补偿与行政赔偿理论上的区别标准在于：行政机关的行为是否合法，行为人是否有过错。如果行政机关的行为违法，行为人主观上为故意或过失，那么将导致行政赔偿；如果行政机关的行为合法，行为人主观上并无过错，同时遭受损害的对象是特定的，那么将导致行政补偿。但在法律适用过程中，仍然存在二者的交叉与混淆。如：某镇人民政府欲修建花园一个，通过立项审批后，该镇政府获得对此处居民房屋及附属设施的拆迁许可权。假如在实施拆迁的过程中，镇政府野蛮拆迁，致使居民受损。在这种情况下，镇政府出于公益目的合法拆迁，与被拆迁居民形成了行政补偿法律关系；但其野蛮拆迁的行为给居民造成损失却应当承担行政赔偿责任。合法行为与违法行为共同作用导致居民利益受损害，此时行政补偿与行政赔偿的界限并不是很清楚。在审判实践中，法官容易忽略对行政补偿法律关系的分析，而直接考虑行政赔偿。

　　引发上述问题的主要原因有：

　　首先，行政机关在行政补偿中具有双重身份，既是行政补偿规范的制定者，也是行政补偿的主体。在行政补偿立法还很不完善的情况下，行政补偿行为多数情况下只能通过行政机关自主制定的法律规范来调整。这样，行政机关在行政补偿当中居于绝对的主导地位。具体表现为：行政机关在认定何种行为构成行政补偿时，具有绝对地自主性；行政机关在制定行政补偿标准时，具有绝对地自主性；行政机关在行政补偿程序的制定上，具有绝对地自主性。行政相对人处于绝对地弱势地位。

　　其次，法院无法对行政补偿法律规范进行审查。我国没有确立对抽象行政行为的司法审查制度，因此法院在对具体行政行为的司法审查过程中，直接适用行政机关制定的法律规范进行判决。这使得行政机关与行政相对人的矛盾发生转移，行政相对人将予头直指法院，法院在一定意义成为行政机关的“替罪羊”。另一方面，在具体案件的审理过程中，由于牵涉到地区经济发展、安全稳定等问题，法院不可排除地受到来自政府的压力。这都在一定程度上影响了法院对行政补偿案件的审理热情。

　　再次，行政补偿立法不规范。据不完全统计，截至2004年7月31日止，我国已经制定的法律、法规和规章中，涉及行政补偿的共有490余部，其中含法律40多部，行政法律150多部，地方性法规160多部，规章140多部。[2]在众多法律规范中，行政补偿的主体、原则、标准、程序、监督等基本问题被规定得五花八门，甚至存在冲突。以行政补偿的主体为例，有的并不明确规定补偿的主体，有的规定国家为补偿主体，有的则规定具体单位为补偿主体。

　　最后，存在立法空白。通说认为，国家补偿责任是国家机关在没有侵权或违法的情况下发生的，因此必须以法律有明确规定为前提。[3]但是我国的行政补偿立法并不健全。11届三中全会以前，我国仅有《陕甘宁边区地权条例》《城市郊区土地改革条例》《关于国家征用土地办法》《农村人民公社工作条例修正草案》四部法律中含有行政补偿条款。十一届三中全会后，随着社会主义市场经济的快速发展，社会对于保护市场主体合法权益的呼声不断高涨，公平负担理论被广泛接受，以此为基础的行政补偿制度亦呈现出快速发展的趋势，行政补偿行为大量发生并逐步扩展到国防、公共安全、协助公务、征地、拆迁等多个领域，立法与执法之间发生脱节，部分行政补偿没有得到立法的保护。如国家在紧急状态下对公民人身权利的限制甚至剥夺、对公民私有财产的征用等行为，是否应当补偿，按照何种原则予以补偿等问题并没有明确的法律规定，而这些问题的解决恰恰是保障公民权利的一个极端例证。

　　在这种情况下，探讨行政补偿法律规范在司法程序中的适用规则显得十分必要：一是有助于在行政审判中准确适用法律规范，确保行政补偿案件的公正审理；二是有助于促进行政补偿制度的逐步完善；三是有助于推进依法行政，建设法治政府。

　　二、行政补偿法律规范在司法审查程序中的适用规则

　　司法审查程序通过对具体行政行为的合法性审查，监督和促进行政机关依法行政。判断具体行政行为是否具有合法性的前提在于，作出具体行政行为所依据的法律是合法且有效的。因此，对具体行政行为所依据的行政法律规范进行审查是适用法律的前提。人民法院在法律适用方面的工作至少包括三个方面：一是审查行政机关所依据的法律是否为应该加以选择适用的法律；二是审查该法律本身的合法性；三是适用该法律并审查能否得出行政机关所作的行政决定。可见，司法审查程序中的法律适用也是对行政程序中行政机关适用法律的审查。笔者认为，行政补偿法律规范在司法审查程序中的适用至少有以下六条规则：

　　（一）合法性规则。即：补偿行为所依据的法律规范应当是合法的，包括权限合法、内容合法、目的合法。这是最基本的适用规则。

　　首先，法律规范的制定主体应当有法律明确的规定或授权，并且在法定的权限范围内对行政补偿做出规定，不得超越职权。“越权无效”原则是英国法院对抽象行政行为审查的根本原则。权力机关通过授权法划定了行政机关的权限范围，政府必须严格地在议会授权范围内行事，否则即为无效行政行为。这一原则值得借鉴。我国司法审查程序中的法律适用是审查适用，其审查结果为适用或不适用，并不涉及对法律规范合法性的判断，不会对现有法律监督模式形成冲击，致使出现立法权与司法权的界限不清的局面。

　　其次，法律规范的内容应当不违背上位法且有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益。出于维护法制统一的需要，在法律适用过程中违背上位法的下位法将不予适用。此外，由于行政补偿法律关系中行政机关具有绝对的主导性，行政相对人处于绝对的弱势地位，如果行政补偿法律规范的内容在权利义务上不对等，缩小权利主体的范围，限制或剥夺行政相对人的权利，或没有规定相应的权利保障和实现途径，应当视为内容不合法。

　　其三，法律规范制定的目的不应受到恶意的支配。如果法律规范的制定不是为了更好地履行行政职能，而是为了保护本部门、本地区或私人的利益，那么可以断定这样规定的目的是不合法的。以对规章的审查适用为例。在行政执法领域，规章大量存在并成为行政执法的直接依据。它们中有的是对法律、法规的具体化，有的则是出于本部门、本地区的实际需要制定的，或者是对法律、法规予以补充。在后两种情况中，规章的制度目的应当受到严格的审查。若目的不合法，则不能够案件的审判依据。否则将导致法院适用行政机关自己制定的法律规范对其行为进行审查，使司法监督失去意义。

　　（二）效力等级原则。行政法律规范的效力级别可分为：法律、行政法规和地方性法规、部门规章和地方政府规章、自治条例和单行条例、其他规范性文件。当不同效力级别法律规范对同一行政补偿问题的规定存在冲突时，应当适用上位法；当不存在冲突时，居于下位的实施性规定反而应当优先适用。例如：某区规划局对一工厂下达拆迁通知，依据该区拆迁管理办法决定补偿工厂135万元。但依据该市房屋拆迁管理办法测算，补偿安置费应为447万元。由于两个办法对于补偿的标准规定不一致，补偿结果相对甚远。后工厂不服诉至法院。本案中，某区的拆迁管理办法与其上位法发生冲突，因此法院应当直接适用其上位法进行判决。

　　最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出，“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。”这里“判断”含有选择适用、取舍的意思。法官在行使选择适用权时应当是谨慎、实用的，仅依照《立法法》中确立的审查规则选择适用，而且只能从解决具体行政行为的合法性出发进行选择，并不适宜对法律规范的合法性和效力进行说明，以免越俎代疱。

　　居于效力等级最低端的“其他规范性文件”，包括：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定，通常是有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的，它在其效力范围内对于相应的行政机关具有约束力，许多具体行政行为皆是直接依据这类规范而做出的。作为下位法，其他规范性文件的适用有两点特殊之处：一是即使与上位法不存在冲突的实施性规定，也不能得到优先适用，而只能作为具体行政行为合法的依据；二是对其他规范性文件的审查存在合法性审查和合理性审查两个方面。“经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”[4]审判实践中有观点认为，其他规范性文件在行政审判中应作为被告向法院提供的一项证据。我国《行政诉讼法》第三十一条明确规定行政诉讼法定证据种类有：书证，物证，视听资料，证人证言，当事人的陈述，鉴定结论，勘验笔录和现场笔录。将其他规范性文件理解为证据是不恰当的。笔者的观点是作为参考依据。

　　参考依据是与审判依据相对应的一个概念。审判依据首先在《纪要》中被正式使用。它不同于“法”或“法律渊源”。根据《纪要》的精神，只有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章才被纳入审判依据的范畴。审判依据的范畴小于“法”或“法律渊源”，它的提出主要着眼于司法实践的需要，并不具有较强的法理学意义。参考依据是司法机关在审理和判决过程中作为参考，但在判决主文中并不援引的法律规范。这并不意味着作为参考依据的法律规范被排除在法的渊源之外。行政补偿法律规范作为参考依据有两种情况：一种是在对某一类行政补偿行为无法律规定或者有规定但不是十分明确时，参考与之性质类似的行政补偿相关法律、法规、单行条例、自治条例和规章，对补偿主体、补偿标准、补偿范围等问题做出判决。另一种情况专指其他法律规范虽然对被诉行政补偿行为作出了具体规定，或者是被诉行政补偿行为的法律依据，但其本身不具有较优的效力等级，法院在裁判时不能作为审判依据，而是作为参考依据。若其合法、有效、合理、适当，法官可以在判决中说明参考的理由，并作为确定具体行政行为合法的依据；反之，亦可以说明不参考的原因。

　　（三）比例原则。比例原则源于德国，它通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。[5]比例原则之于行政法正如同诚信原则之于民法，因此也有学者将其称为行政法的“帝王条款”。我国尚没有法律对比例原则进行准确的阐述，但在司法实践中却出现了比例原则运用的成功案例。最高人民法院在汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”尽管是只言片语的论述，我们仍然能够窥见比例原则在我国司法审查程序中得以适用的三点基本涵义：第一，所采取的行政手段应当能够促成行政目的的实现；第二，应当确保行政行为给行政相对人带来的损害是最小的；第三，所采取的行政手段与行政相对人所遭受的损害应当成比例。

　　在行政补偿司法审查程序中，比例原则同样对法官适用法律作出限制。首先，该法律规范是具体行政行为的依据，能够促成行政补偿的实现；其次，该法律规范对于补偿标准、补偿范围、补偿原则的规定应当与行政行为造成的损害相当，能够使相对人所受的损害降至最低。假设某省公安厅在实施《人民警察法》关于行政补偿的若干规定中，对于公民或组织因协助人民警察执行职务造成人身伤亡和财产损失，规定只补偿伤残或死亡补偿金，对于遭受的财产损失不予补偿，此为不相当，法官不得适用。再次，该法律规范对行政补偿、补偿救济、补偿监督程序的规定应当与行政行为所产生的影响相适应。意即补偿救济程序等应当尽量周密而严谨，尽可能地保护行政相对人的程序利益，以免草率决定。

　　（四）利益衡量原则。利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。[6]与之相对应的则是绝对主义。绝对主义的一个极端是个人利益至上，另一个极端则是公共利益至上。我国历来有牺牲个人利益维护公共利益的观点。在以人民权利为本位的现代法治环境下，这种观点应有所转变，人民谋求生存、自由、发展的权利应当得到国家最大限度的尊重。

　　利益衡量原则以法官自由裁量权的行使为前提，法官在各种利益、价值的博奕中寻求平衡最佳点，要能够代表社会公众一般的价值取向和利益考虑。笔者认为，应当着重考虑以下两个因素：一是保护弱势一方的利益。行政法律关系的双方分别代表了国家和个人，力量对比之悬殊不言自明。此时需要法官在审查适用法律的过程中，权衡公共利益与个人利益的关系，或者完全支持一方利益，或者通过牺牲一种利益的部分来促进另一种利益的增长。二是对基本人权的保护。例如，某市政府为打造形象工程，征用农民土地300余亩修建广场，农民请求补偿。土地是最基本的生产资源，几亩地、几分地都是农民的保命田，政府形象如何同农民生存问题相较。更何况“仓廪实而知礼节”，在一个温饱尚未解决之处何谈精神生活的愉悦。因此，法官在适用法律时可以引入利益衡量的结论，恰当行使自由裁量权。

　　（五）程序合理原则。行政诉讼涉及对两种程序的审查：一种是对所依据法律规范制定程序的审查；另一种是对行政行为适用程序的审查。有学者提出“最低程度的公正”的概念，其要意在于“有些程序要求是一个法律程序为了体现程序正义而不可缺少的，是最低限度的要求。如果这些要求没有得到满足，不论该程序的其它方面如何，程序的公正性和正当性都会产生问题。”[7]依据这种观点，任何一种程序都必须要具备程序中立、程序公正、程序理性、程序经济四个基本的、最低程度的要求。在对行政补偿法律规范的审查适用中，程序审查必不可少。从程序中立的要求看，法律规范的制定过程尽可能少地受到人为因素或外来因素的干扰，如制定者与其所制定的法律规范具有某种利益关系，或存在偏见、偏私，或制定者的此项职能与其他项职能无法分离开来，不能够保持中立。从程序公正的要求看，规范的制定是否保持了一定程度的信息公开、透明，监督程序是否完善。从程序理性的要求看，法律规范的制定过程是否是一个不断限制行政自由裁量权、防止行政随意化的过程。从程序经济的要求看，在条件适当的情况下是否采用了较为简便的形式。

　　对于行政补偿法律规范的制定，听证程序也十分重要。因为行政补偿的制定涉及政府对公民、法人、其他组织的合法权益进行损害后的救济，其中重要的内容和原则的确定应当以听证的形式进行，一方面保障公民的知情权和参与权，另一方面通过接受来自公众的声音对规范予以完善，确保规范的合理性、稳定性。

　　（六）特别规则。是指在紧急状态下对行政补偿的法律适用规则。紧急状态是一个宪政概念，是为解决社会非常状态下的政府权力运作和公民权利保护之间问题的制度设计。[8]紧急状态是行政权力运行的“非常态”，因此与正常状态下的行政管理相比存在以下五个特征：第一，必须是突发性的现实危机或者是预期必然要发生的危机；第二，在较大空间范围或较长时间内威胁到公民的生命、健康、财产安全；第三，养活或限制公民在正常状态下享有的权利和自由；第四，打乱国家公权力正常运作并赋予其更多权限；第五，不采取特殊的应急或对抗措施就无法恢复正常状态。[9]在紧急状态下发生的行政补偿行为无法以通常的司法审查标准予以审查。原因在于：一是紧急状态下的利益权衡规则发生改变，为了恢复正常的社会秩序可能会采取比较极端的措施；二是对行政权力的限制与监督力度减弱，在行政应急状态下，权力专断和高度集权被纳入人们的容忍限度内；三是可能出现新的行政补偿行为，缺乏适当的法律进行调整。

　　在紧急状态下，前述五种行政补偿法律适用规则仍然应当得到适用，只是在适用时要把握一个度的问题。如：利益衡量原则，在正常状态下要求法官充分保护弱势一方的利益，充分考虑人的生存、自由和发展等基本人权。紧急状态包括战争、政变、动乱、恐怖活动、流行疫病、自然灾害等情形，此时国家独立安全、社会秩序稳定和公共利益上升为主导利益。政府会为了促成这一利益而采取法律未规定的或与一般法律规定相抵触的非常管理措施，在一定程度上限制或剥夺公民、组织的权利和自由。如在“非典”时期对“非典”病人强制治疗、对疑似患者限制人身自由等措施。此时利益衡量原则发生逆转，公共利益的保护成为首要考虑的问题。需要强调的是，保障基本人权原则和法律保留原则应当作为特别规则中的基本内容，在公共利益与个人利益的紧张关系中最大限度地实现对基本人权的保障。

　　在没有法律规定的情况下，具体法律适用可以参考以下两条途径。一是选择适用与行政补偿行为性质相近的法律、行政法规、地方性法规、规章作为参考依据。无论是行政程序中的法律适用，还是行政诉讼程序中的法律适用，执法者或司法者都会首先对管理相对人的行为或具体行政行为定性，这是正确适用法律的前提。我国行政补偿主要发生在以下几个领域：(1)征用补偿；(2)变更行政活动的补偿；(3)限制变更使用财物的补偿；(4)国家危险责任的补偿；(5)因保护国家财产而造成损失的补偿；(6)公民协助执行公务受到损失的补偿；(7)军事演习、训练、巡逻、执勤造成损失的补偿；(8)戒严、制止骚乱或对付内乱、逮捕逃犯及采取其他紧急措施造成损失的补偿；(9)正当防卫超过必要限度造成损失的补偿。[10]每个行政补偿领域所涵盖的行政补偿行为是多方面的，但它们在性质上均有相似或相同处。因此选择参考依据时，可以从同一行政补偿领域的其他方面立法中进行选择。

　　例如：“非典”期间，某酒店被政府征用为紧急隔离场所。此事过后，酒店的经营滑入低谷；而且为了清空酒店住房、疏散原有的客人，酒店已经牺牲了大量物力、人力和财力；事前酒店与政府也未就补偿一事达成协议。

　　本案中，酒店经营者由于协助政府执行防控“非典”的任务而遭受了不应有的损失，经营者所要求的补偿在性质上可以归为“公民协助执行公务受到损失的补偿”。这里可以参考《防洪法》第四十五条第二款之规定：“依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”该条款所确立的适当补偿原则对法院审理酒店经营者要求补偿案应当具有参考价值。

　　二是以具体行政行为所依据的其他规范性文件为参考。

　　案例：为预防禽流感，某县政府依据本县关于清理家禽的紧急会议纪要，对霍某、张某饲养的2996只肉鸡予以收购，并根据县畜物服务中心王某对肉鸡成本加2元利润的估算，以每只13.1元的价格对霍张二人被收购的肉鸡作出了补偿。霍张二人对补偿不服，诉至县人民法院。审理中，县法院查明：第64号文件规定对养殖户的补偿标准为散养鸡每只30元，成规模养殖的肉鸡，由畜牧专业人员核定肉鸡实际养殖成本，在此基础上每只再补偿2元。因此县法院认为，县64号文件规定的补偿标准“并无不当”，县政府作出的补偿数额合理。最终驳回了原告的诉讼请求。

　　我国没有对突发性公共卫生事件中涉及的行政补偿作以规定，这是行政补偿立法的一个真空地带。所以本案法官在案件审理过程中参考了该县政府关于清理家禽的紧急会议纪要，在判决中对纪要的合法性作出说明，并判决确认具体补偿行为的合法性。应该说，在现有立法状况下，本案的作法是十分妥当的。

　　四、结语

　　随着依法治国进程的加快，依法行政、建设法治政府目标的提出，司法审查权不断被赋予新的内涵，行政审判工作任重而道远。在相关行政法律制度并不十分完善和健全的情况下，司法程序中的法律适用问题举步维艰，进而影响了合法性审查的效率和结果。为了解决审判实践中遇到的法律适用问题，笔者仅就行政补偿法律规范的适用问题提出几点粗浅之见，还望指正。要彻底解决行政审判法律适用问题，唯有完善立法。希望更多有识之士致力于此，为法治国家的最终建立贡献才智。

　　注释：

　　[1] 姜明安著：《行政补偿制度研究》，载于《法学杂志》2001年第5期。

　　[2] 青锋、张水海著：《我国行政补偿制度的历史、现状与发展趋势》，载于2004年10月9日，http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co2069656055

　　[3] 皮纯协、何寿生著：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年第1版，第73-74页。

　　[4] 黄松有主编：《解读最高人民法院司法解释》，人民法院出版社，第372页。

　　[5]王泽诚著：《国外行政法的比例原则》

　　http://www.sinolaw.net.cn/news/xrcq/fxty/200384112523.htm

　　[6]高家伟著：《论证据法上的利益衡量原则》 http://www.chinalawedu.com/news/2004/11/

　　ma66833842714111400214592.html

　　[7] 王锡锌：《程序正义之基本要求解释：以行政程序为例》，收录于罗豪才主编《行政法论从第3卷》，法律出版社2000年第1版，329页。

　　[8] 马怀德：《应急反应的法学思考——“非典”法律问题研究》，中国政法大学出版社2004年第1版，158页。

　　[9] 同8。

　　[10] 张步洪：《中国行政法学前沿问题报告》，中国检察出版社，第365页。

　　（作者单位：北京市房山区人民法院）

　　来源：中国法院网

　　（责任编辑：奚天宝）