法律能够制约权力吗——读奥斯汀《法理学的范围》

　　在时下我国的法治建设中，“以法律限制权力”、“以制度限制权力”的言论和观点可谓俯拾皆是，但是，从根本上说，当法律本身就是依赖权力而生的时候，我们凭什么可以断言法律就可以束缚住权力这匹野马呢？读完英国法学家约翰·奥斯汀的堪称为分析实证主义法学的纲领性文献——《法理学的范围》（中国法制出版社２００２年版），我们对这个问题或许会有更多的理解。

　　奥斯汀的生平较为简单，一生以法律为职业，先做过律师，后转入伦敦大学担任近十年的法理学教授，此外还担任过与法律相关的政治性职务。《法理学的范围》这部著作基本上反映了奥斯汀的法律思想，并且对后来的分析实证主义大师如拉兹、哈特等人都产生不等的影响。在该书中，奥斯汀着力要解决的是将实在法与其他的法区别开来，并主张只有实在法才是法理学的真正的研究对象，从而为法律科学划定一条清晰的界限。不过，奥斯汀虽然对实在法倾注了巨大的精力，却并没有完全沦为一个冷冰冰的“法条”关注者。在奥斯汀看来，虽然法理学的研究可以只回答“法实际是什么”，不问“法应当是什么”，但有种法律，却是对实在法具有约束作用的。这种法律，就是在各种法律中地位最高的神法，是上帝对人类设定的法，体现的是人类对上帝的宗教义务，无论实在法还是实在的社会道德都应该符合神法或者上帝法。

　　这种认识具有很大的实际意义，因为这使法具有了神圣的庄严的面相。事实上，西方文化对神法或上帝法（在文艺复兴、宗教改革以后很多作家表述为自然法）的尊崇传统由来已久，是西方文化的根本之处。正因如此，法治（即法律至上）方成为西方文化根深蒂固、难以磨灭的重要元素。反观我们的文化传统，至高无上的东西只有一样，就是皇权以及各种各样大大小小的皇权变种。法律不过是皇权和各种权力实施统治的工具，有之更好，无之亦可。权力偶尔发发慈悲，草民们就感激涕零了。法律的神圣仅仅是写在纸上的口号，一般的社会观念和社会行动并不全然视法律为行为的最高指针。虽然奥斯汀将主要的精力放在了对实在法的研究上，认为实在法才是法理学的研究对象，并厘清实在法与神法等的界限，但我们切不可不铭记：在实在法的头顶上，始终甚至永恒地存在上帝为人类颁布的神圣律令，这就使法律神圣不可侵犯有了一些较为切实的保证。

　　奥斯汀对法下了一个著名的定义：法是主权者的命令。这一命题颇为契合我们的社会实际经验。依据该命题，奥斯汀推导出一系列的命题：主权者的地位至高无上，主权者不受法律的限制等等，都可以说和我们大多数人的社会经验一致。

　　然而对我们来说可堪疑惑的是：为何奥斯汀要在确定主权者在独立的政治社会中具有至高无上的权力之后，又要研究对权力的限制？在逻辑上至高无上的权力和对权力的限制不能不是一对矛盾。要解决这个疑问，就不能不和前面谈到的西方文化中牢固的神法观念联系起来，因为无论如何，实在法是人制定的，地位低于神法；而且，由人制定的法律中毕竟可能有主权者滥权的因素。主权者在独立的政治社会中拥有至高无上的地位，但是在整个宇宙之中，在关涉全人类的事务中，只有上帝（神）才是真正的主宰，只有神法才是普遍的戒律（一如摩西受赠于上帝的《十戒》）。主权者的权力应该甚至必然受到限制就成为理所当然。如何限制权力？这一问题实为近代以来政治科学、法律科学经久不衰的研究课题。奥斯汀认为，对主权者权力的限制方案当然不能从主权者为独立的政治社会颁布的法律中去找寻，因为这等于主权者自己限制自己，这是荒谬的。所以奥斯汀极其肯定地说，主权者是不受法律约束的。

　　说到这里，如果我们接受奥斯汀以严格的逻辑、精湛的分析得出的这一观点，相信有不少人会感到失望，奥斯汀所言的不就是我们现实生活中经常谈论的“权大于法”吗？我们追求的是法律之治、规则之治，寻求法律成为社会生活、国家事务的主宰，奥斯汀却告诉我们法律在根本上只是权力的产儿，权是永远高于法的。不过，这个和我们有点唱反调的奥斯汀却似乎说出了和我们经验相吻合的东西。由于我们没有神法的传统和观念，所谓的法律神圣，自然经不起些微的推敲。如何限制权力，对我们就成为一个难解的死结。

　　再来看看奥斯汀给出的具体治疗权力野马的药方：一种是主权者习惯遵守的原则或准则，这类原则或准则，为社会舆论所设定，当主权者违反了这些习惯时，就要遭到被统治阶层或社会大多数成员的谴责。另一种是由实际存在的社会道德对主权者施加的限制。在我看来，两种药方都和神法之间具有某种微妙的联系，都可以追溯至神法那里。可以比较的是，虽然同样谈到道德对权力的限制，我们的传统办法是由权力拥有者的个人道德来疗治权力的腐败，而奥斯汀给出的却是社会公共道德对权力进行约束。实践中两种路径及其取得的不同效果，无疑值得我们进一步思考。（作者系吉林大学理论法学研究中心博士研究生）

　　栏目主持 邓正来《中国书评》主编吉林大学教授