法官“补漏”之我见

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　　英美法系的判例法或大陆法系的成文法都存在“漏洞”。“漏洞”若不补填，难以实现司法公正。

　　对于“补漏”，有三大原则必须遵循，即是“遵宪”原则、“目的”原则和“利益

　　法官是法律的终极执行者，应努力提高“补漏”能力，其中提升法律素养、加强德性修炼、熟悉社会生活是关键。

　　李新贵

　　在司法实践中，由于法律的规定不具体、不细致，或是法律的规定出现冲突，使得法官在裁判具体案件时很难把握法律的适用，以致有些案件的判决出现违背法律原则、法律精神的情况。如何提高法院的司法能力，在笔者看来，一个十分重要的方面就是增强法官对法律的“补漏”能力。法律存在“漏洞”，在司法实中需要司法人员“补漏”和完善，这是实现司法公正，构建和谐社会的迫切需要。

　　一、“漏洞”成因和“补漏”意义

　　共性的法律规范在实施过程中与客观实际不相适应产生的缝隙或冲突被认知为法律“漏洞”。“漏洞”包括个案处理无法可依的“缺法漏洞”和处理个案时法不适应的“立法漏洞”及两种或两种以上法律管辖权“竟合漏洞”等，简归为“显性漏洞”与“隐性漏洞”。在司法实践中，多见的还是法律规定的彼此矛盾。如对欺诈所订合同效力的规定：《民法通则》就规定因欺诈手段订立的合同属无效合同；而《合同法》对以欺诈手段订立的合同只有在该行为损害国家利益时才能确定为无效合同。若不损害国家利益，则属于可撤销合同，在除斥期间的一年时间内，当事人可申请撤销合同。这种矛盾和冲突，容易导致当事人对所签合同效力各持不同的法律规范，从有利自已角度主张合同效力，争取自己权利。不利于司法裁判。

　　法律有“漏洞”，必然导致司法不规范，严重影响裁判标准。当前，司法实践中存在一种“裁判公正标准”与社会群众“公认公正标准”不一的现象。裁判结果不符合双方当事人或一方当事人意愿，并不能反映和说明裁判不公。但如果裁判结果不合符社会大多数民众的心愿，不能体现司法为民，这就得考虑判决裁量的依据如何，判别公正和实现公正标准如何？法官是否裁判正确、恰当？是否有法律“漏洞”需要修补。在笔者看来，法官对个案裁判所适用的法律是否存在“漏洞”，适用法律条文规范时是否确立了正确的“补漏”理念，采取了“补漏”措施，是提高案件质量的需要，是实现司法公正的需要，是促进人类文明构建和谐社会的需要。

　　二、“补漏”效能和途径

　　法律“补漏”，是一项实现司法公正，促进人类文明的重要措施。要实现司法公正，就得具备法律“补漏”能力。英美法系的法律“补漏”，是由大法官通过衡平法院裁判具体案件而实现的，大法官们对没有判例法可依的案件进行“衡平”裁判，从而修补普通法无法可依的“漏洞”。以保护当事人的合法权利，实现法律的公正。我国是成文法国家，基层、中级、高级及最高人民法院四级法院的法官，都有办案的权力。法官在承办案件过程中，都有可能遇到法律“漏洞”需要填补和完善。对每一个法官来说，就是一项十分重要的又必须具备的能力。我国大量的案件在中级以下法院受理和裁判，但中级以下法院法官素质普遍不高，这样，对法律“补漏”而言，提高“补漏”能力就十分必要。于此，法官应该培养扎实的理论功底，增强法律“补漏”能力，以提高裁判案件质量，实现司法公正。

　　(一)、加强司法方法研究，明确“补漏”基本原则

　　法律“补漏”，属于司法方法的范畴，如何司法，怎样提升法律的实施效果，特别是对实践中遇到的法律“漏洞”如何修补，这与当前审判实践的需求十分密切。对司法方法的认识，还有不少学者和司法审判人员，始终禁锢在法制初创时期和改革开放初期提出的那种“法律武器”、“执法必严”等单一的理解方式上，而不能辩证的理解法律“公正”与“衡平”始终是人类永恒的法制原则。因而审判实践中“法官只认法”，“法律是怎样规定的我就怎样裁判”，“没有法律规定的就不判或任意判”的现象还相当普遍。加之我国法院法官的法律专业素质尚待进一步提高，对法律“补漏”和如何进行法律“补漏”进一步加强认识。因而，法官应当加强对法律方法，特别是裁判公正方法的研究，对究竟什么是“公正标准”，公正标准究竟是“依法判决标准”或是“社会公认标准”，如何实现裁判效果与社会效果统一的研究，这些，对提高审判质量，实现司法公正至关重要。

　　对于“补漏”原则，笔者认为有三大原则必须遵循：

　　一是“遵宪”原则。宪法是一切法律之父，宪法总领一切法律规范，其权力神圣不可侵犯，非经法定程序任何人都无权修改和变更，更不允许法官在司法实践中对宪法精神进行任何补充和变通。即使觉得某些宪法精神不符合客观实际，若在宪法没有作出修正之前，就不允许法官作出有违宪法的裁判。同时，从宪法规定的规范范围而言，宪法规定的是一些重大的国家制度及公民基本权利，这些共性的规范，是人们必须共同遵守的，不允许任何一个公民在宪法规定精神下享有特权，或寻求法官支持其另有特权。因为遵守宪法的共性规范，这既是每个公民的职责，更是法官的使命，因而，法律“补漏”，实质是不存在法官对宪法“补漏”的问题。且法官对其它法律进行“补漏”时还不得违宪，还必须遵守宪法，在宪法精神指引下对其它需要补充完善的规范进行“补漏”。

　　二是“目的”原则。目的原则包括两方面含义：一方面补漏必须围绕立法目的而“补漏”，也即一部法律的立订和颁行，有着鲜明的目的。“补漏”就不能违背该法的制订目的而进行“补漏”。如我国刑法制定的目的是“惩罚犯罪，保护人民”，而法官在裁判个案中，就不能违反这一目的而对刑法的某些规范进行违反目的性“补漏”；二是确立“补漏”的本身目的，即“补漏”是为了什么。必须肯定“补漏”只能是为了进一步完善法律规范，保护公民、法人(团体、组织)和国家的合法权利，保障实现其权利，而不能超出这一目的进行其他目的，如某些徇私目的等。

　　三是“利益”原则。这里所说的利益指的是社会共同利益和社会的宏观利益，而不是当事人之间的个别利益。也即“补漏”只能是追求社会的共同利益，对社会共同群众有利。如果“补漏”是损害群众共同利益，保护少部分人利益，则不能修补(这是在法律有漏洞的前题下而言，如果不存在漏洞的法律规范，某些个案中的少部分人的利益当然应该保护)。必须明确，遵守社会伦理道德，公序良俗，属于维护社会共同利益范畴，当然应予尊崇和保护。因为德国法学家早就论言，成文法可能有“漏洞”，但作为意义和价值整体法是没有“漏洞”的。“补漏”就是实现法的“价值整体”，是让有“漏洞”的法无“漏洞”，让个案的当事人感受法无“漏洞”之快愉，让社会实现整体之公正。

　　(二)、加强法官素质培养，增强法律“补漏”能力

　　法律存在“漏洞”，司法需要“补漏”，责任终在法官，法官应该增强“补漏”能力。

　　1.提升法律素养。法官的法律素质如何，是否具备较高的法律素养，是增强“补漏”能力的关键。因为哪些法律存在“漏洞”，是否需要“补漏”，怎样“补漏”这些问题，只有具有较高法律素养的法官才能弄得明白，看得清楚。如果法官对基本法律规范都不懂，对基本法律原则都不熟知，就谈不上在对个案处理中的法律“补漏”了。“补漏”能力是建立在较高法律素养基础之上的。要提高法律素养，那么就得要求法官加强法律专业知识的学习，丰富法律知识。同时从制度上保障法官队伍的专业化、职业化，逐步形成非法律专业人员不当法官，法官当了就为终身职业。上级法院法官从下级法院法官择优选调，上级法院法官须有下级法院法官任职经历的法官管理制度等。这样，可以断言，不要多久，我国的法官素质必将迅速提高，司法水平也将会迅速提升。

　　2.加强德性修炼。法官加强德性培养，确立高尚的道德品质，是提高法律“补漏”能力的前题。“法官是法”这句法谚从法的实施本质揭示了法官的权力及社会对法官的需求和希望。因为一部好的法律，是要靠法官最终落实的。法律在那些素质不高的法官手里，就有可能起不到法律应有的作用。甚至对于那些私心严重的法官而言，法律或可能成为其牟取私利的手段或护身符。因而，法官这种职业共性本身应该具备的职责和使命，要求法官必须要有高尚的职业道德，超人的品行素质。只有这样，法律在法官手里才可能起到法律应有的作用。据此，就要求法官必须加强德性修炼，注重自身道德修养，培养崇高的职业道德，视公正如生命，以实现正义为天职。在审理具体案件中，同私情、私欲、权势、金钱、厚禄决裂开来。只有这样，才可能纯洁心灵，提高政治素质和执法水平，也才能增强法律“补漏”能力。

　　3.熟悉社会生活。法官增强法律“补漏”能力，除应该具有很强的业务、政治素质外，很重要的方面是知悉生活，了解社会，熟悉人文伦理和社会道德文化。因为法律“补漏”，需要法官去“发现法律”，去理解解释法律。而发现法律，只能从生活中发现，从社会中寻找。这样，就要求法官必须有深厚的社会生活知识，懂得人们在社会生活中的习性和常理。因为，法律的根基是始终根植于社会生活之中的，法律“补漏”不能脱离生活，脱离实际，只能牢牢的紧贴社会生活及各种社会发展的事物。

　　法律“补漏”问题，关系到法制的健全与完善，关系到司法能否公正。因此，法官应该努力学习，提高法律“补漏”能力，确保司法公正，促进和谐社会的构建和人类文明。

　　李新贵系湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院副院长

　　（责任编辑：奚天宝）