试论国家侵权精神损害赔偿制度之确立

　　内容提要: 国家赔偿法的出台开辟了国家侵权损害救济的新渠道，为国家机关违法行使权力设置了有效制约机制。但是，由国家侵权行为所造成的精神损害赔偿并未纳入国家赔偿法的内容，这非常不利于公民精神权利的保护。本文从中外有关国家侵权精神损害赔偿制度的渊源出发，对我国《国家赔偿法》未建立国家侵权精神损害赔偿制度进行了分析，着重分析了建立国家侵权精神损害赔偿制度的必要性、可行性，并对建立国家侵权精神损害赔偿制度的原则、范围及确认依据进行了一些有益的探讨。

　　一、引言：问题的提出

　　“佘祥林杀妻冤案”（[1]），一经媒体披露即引起了社会普遍关注。人们在深深同情佘祥林遭遇的同时，更多关注的是佘祥林能得到多少数额的国家赔偿，是否会遭受“麻旦旦处女嫖娼案”（[2]）的无奈与尴尬。不少法学专家和司法工作者依据我国现有法律规定，断言发生在麻旦旦身上的悲剧，将在佘祥林身上重演。因为，精神损害赔偿无法可依。其实，全国又何止一个佘祥林、麻旦旦,法学界所熟知的云南警察杜培武“杀妻案”、黑龙江史延生“举家被抓案”、河南三门峡高铁钢“杀人喂狗案”等（[3]），悲剧不断地发生，而一颗颗备受摧残的心灵难以得到慰藉，一次次获得精神赔偿的合理请求被驳回，我国《国家赔偿法》的一处空白正日益凸显出来：没有“精神赔偿” 是一种明显的缺陷，建立国家侵权精神损害赔偿赔偿制度呼之欲出。

　　二、中外关于国家侵权精神损害赔偿之比较：国家侵权精神损害赔偿制度的理论探源

　　精神损害是相对于物质损害而言，它强调损害表现的外在形式是非物质的，如愤怒、焦虑、抑郁、悲伤、绝望等。根据导致精神损害的原因行为不同，精神损害可大致分为民事侵权精神损害赔偿和国家侵权精神损害赔偿。精神损害获得金钱赔偿，首先萌芽于罗马法发展的法典编纂时期，形成于文艺复兴后的欧洲各国。在民事侵权领域内首先得以确定。（[4]）相对于历史悠久的民事侵权精神损害赔偿制度，国家侵权精神损害赔偿的历史则相当短暂，由于国家绝对主权观的影响,在第二次世界大战以前,一直没有确立国家侵权赔偿制度。直至二战结束后，随着人权理论和社会公平负担理论的发展，尤其是经过二战后人们对法西斯肆无忌惮的践踏人权的反思，使保护人格，重视精神损害的赔偿成为各国国家赔偿法重要的价值取向之一，国家侵权精神损害赔偿制度才逐渐在世界范围内确立并发展起来。

　　（一）西方国家关于国家侵权精神损害赔偿的历史轨迹

　　在西方国家，无论是大陆法系还是英美法系，对于国家侵权行为是否给付精神损害赔偿，都经历了从不予赔偿到给予赔偿的过程。其确立过程始终不乏否定该制度的声音。在国家赔偿责任性质认识上（[5]），也经历了从国家无责任时期到国家责任有限阶段，再到国家责任时期。但随着国家民主与法治水平的提高，国家侵权精神损害赔偿制度在西方得以确定并迅速发展。放眼世界，西方国家形成此类法律的途径主要如下：

　　其一,通过判例的积累形成精神损害的国家赔偿制度。法国为其典型代表。1961年11月24日对Letisserand案件的判决中,法国最高行政法院确认,既然没有实际上的物质损害,独生子的死亡给父亲造成的痛苦也可作为后者获取赔偿的理由。并且,以“对生存条件造成紊乱”为由,判给死者的父亲高于应赔金额的补助金。该判例开了法国国家侵权精神损害赔偿的先河。（[6]）自此以后,法国逐步确认了引起巨大的精神痛苦,破坏个人尊严,破坏宗教信仰,毁损公司信誉,伤害身体健康等等的国家赔偿。如,对于损容破相，如果警察在执行公务时开枪，子弹擦伤了女模特的脸部，由于模特的职业特点，容貌受损当然会影响其收入，那么这个女模特除得到物质损害赔偿外，依法国行政法还可以获得美观损害赔偿。正是通过这一个个判例的积累,法国形成了精神损害的国家赔偿制度。

　　其二,通过专门法典,国家赔偿法明文设定精神损害的国家赔偿条款。（[7]）德国国家赔偿法规定,因国家侵权行为产生的精神损害,国家应负赔偿责任。该法第二条第3款规定:“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第七条标准发生的非财产损害”。其第七条规定:“对于损害身体的完整,健康自由或者严重损害人格等非财产损害,应参照第二条第4款予以金钱赔偿。”韩国国家赔偿法第五条规定:“对于生命或身体之被害人之直系尊亲属,直系卑亲属及配偶,以及因身体等受到伤害的其他被害者,应在总统令所定之标准内参照被害者之社会地位,过失程度、生计状况及其损害赔偿额等赔偿精神抚慰金。”虽然这类法律条文内容简单,但其地位不可或缺。

　　其三,依靠民法或其他法律的规定,完成精神损害的国家赔偿。俄罗斯国家赔偿的范围,根据相应的专门文件和《俄罗斯联邦民法典》的内容确定。俄罗斯联邦民法典规定了保护公民和法人的荣誉、尊严和商业信誉。其荣誉尊严和商业信誉受到损害的公民和法人,有权要求辟谣的同时,要求赔偿因谣言流传造成的损失和精神损害。

　　由上可见，随着社会的发展，西方的国家赔偿制度已经进入全面深入发展的新时期，是否确立国家侵权精神损害赔偿已经成为一个国家民主与法治水平的重要标志。

　　（二）我国国家侵权精神损害赔偿的渊源分析

　　中国法律制度历史源远流长，但从根本上专制主义、漠视人权的思想根深蒂固，民主意识和权利意识极其淡薄，在新中国成立以前难以找到有关国家赔偿的规定，更别提精神损害赔偿的规定。新中国建立后，国家的一切权力属于人民，从而为建立国家赔偿制度奠定了政治基础。

　　1954年宪法第九十七条规定，“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”这大概可算作中国历史上第一次在宪法中确立国家赔偿的原则。（[8]）但在侵权损害赔偿理论上，基本上照搬前苏联简单的侵权理论，在赔偿数额上以低额化为特征，在赔偿范围上以物质损害为特征，根本不承认精神损害赔偿。在文化大革命中，公民的人身权利更是成了一纸空文。

　　1982年宪法重申了国家赔偿原则，其第四十一条规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”从法律规定看，该条并未使用人身权或财产权的权利界定表述，而是使用了“权利”这一广泛意义的概念来界定公民受害权利的范围。因此，可以说宪法该条规肯定了精神损害予以国家赔偿的法律原则。当然，该条所指的“有依照法律规定取得赔偿”之“法律”在当时尚付阙如。（[9]）

　　直到1986年我国颁布了《民法通则》，才真正解决了国家赔偿有法可依的困窘局面。该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该条款成为国家赔偿的具体法律依据。而《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条款中的赔偿损失，目前被普遍理解为包括对精神损害在内的赔偿，在审判实践中被广泛援用为精神损害赔偿的法律依据。随后，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”这是我国最早明确使用“精神损害赔偿”一词的法律规范，该《解答》的施行，结束了民法通则颁布以后我国理论界对民法通则第一百二十条规定是否属于精神损害赔偿的争论，也为国家赔偿原则的确立奠定了法律基础。

　　1994年国家颁布并于1995年1月1日施行的国家赔偿法，被有关专家和学者称为“对宪法承诺的正当基本权利的兑现法”。该法对宪法第四十一条规定的国家赔偿原则作了全面系统的规定。而且,国家赔偿法第二十七条规定造成公民部分或者全部丧失劳动能力的侵权行为，国家要给予残疾赔偿金，造成公民死亡的，则要支付死亡赔偿金。残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质，很显然不是对受害人物质损失或者说有形损失的直接赔偿，而是具有两项功能和作用，一是贴补死者家属和残疾公民的生活费用，二是对死者家属和残疾公民的抚慰，从而具有了精神损害赔偿的法律性质。但是,该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”，都没有对精神损害作出可给予金钱赔偿的法律规定，只在该法第三十条规定了非财产性的救济措施，这不能不说是立法上的一大缺陷。由于《国家赔偿法》对于赔偿采用列举方式，其中没有规定精神损害赔偿金，故在审判实践中，对于此类案件当事人所提出的精神损害赔偿金的请求，大多以缺乏法律依据为由予以驳回。但这样的处理结果，与《国家赔偿法》的立法精神相违背，也不符合民主政治的内在要求，不符合国际发展潮流。

　　2004年十届人大二次会议对宪法进行了修正，第一次明确提出“国家尊重和保障人权”，首次将“人权”由一个政治概念提升为法律概念，让全球瞩目。保护人权写入宪法，意味着国家赔偿原则的再次强调，国家侵权精神损害赔偿问题不容回避。

　　三、我国精神损害不予国家赔偿之反思：侵权精神损害赔偿制度建立的必要性和可行性分析

　　对于《国家赔偿法》当初没有确立国家侵权精神损害赔偿制度，主要理由为：（[10] ）第一，精神损害的无形性决定了赔偿的无法量化性；第二，社会大众关于精神赔偿心理定位的非价值性决定了精神赔偿的非可取性；第三，我国国家财力的有限性决定了精神赔偿的非现实性。笔者对此不予认同，并逐一反思：

　　1、关于精神损害的无形性与非量化问题。不可否认，与物质损害相比，精神损害的评定确实因其无形性的特征而导致难以完全量化计算，但是，这并不能否认精神损害后果实际存在的现实。如前文所述轰动全国的“佘祥林杀妻冤案”中，司法机关对受害人佘祥林显然具有较大的精神损害后果，但如果仅仅因为无法量化，而作根本性的对精神损害予以金钱赔偿的否定，其结果不能不说是对人权价值的根本性否定，如果始终坚持精神损害的非量化难度，必然是默认甚至放纵国家机关的侵权行为，而漠视受害人自身精神权利的应有地位与法律救济。（[11]）而且，在我国民事侵权精神损害赔偿领域， 最高人民法院司法解释已有明确的规定。在此情况下，如果《国家赔偿法》还一味坚持排除精神损害赔偿,就很可能会出现情节轻微的民事侵权行为造成的精神损害可以请求法律保护而获得赔偿,而情节严重的国家侵权行为造成的精神损害却无法可依的局面。这不仅对受害人不公平,还会降低公民对国家机关的信任,甚至产生抵触情绪,不利于稳定社会秩序。

　　2、关于精神损害国家赔偿的社会心理问题。传统观念中否定对精神损害给予国家赔偿的一个重要理由就是认为，在中国，名誉重于金钱，有所谓义利之辨。权利主体的精神权利受到损害，可通过恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等非财产性救济措施，实现对其损害的补救，而如果通过金钱赔偿，就等于将人与商品等同起来，本身就侮辱人格，贬低人的价值，是人格商品化和资本主义金钱万能观的体现，实际上无法达到精神损害赔偿的目的。（[12]）虽然从传统文化的角度分析，这一理论有其合理性，但是，精神损害是一种真实的损害，拒绝赔偿将导致对受害人困苦的明显的法律与社会冷漠，精神受到伤害的人会持续性地感到社会和法律是极端残忍的：在市场经济社会，金钱是一种具有很高的价值判断标准，被广泛用来衡量和确定有形和无形财产的价值，如果一个社会承诺保护人的身心健康的义务，则必须对精神损害给予赔偿；赔偿可以恢复受害人的自身的价值感并消除其被残忍对待的感觉。虽然金钱不能完全弥补受侵害的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到的精神享受，在此情况下，金钱是目前法治社会可以采用的使受害人得到满足的方法。而且，精神损害赔偿具有补偿与惩罚双重功能，在受害人伤亡的情况下，确认精神损害赔偿实际上是对受害人进行补偿，损害不涉及人的生命或身体时，则具有惩罚性。因此，在简单的赔礼道歉、恢复名誉和消除影响并不足以抵销受害人所遭受的精神损害后果的情况下，倘若依然不给予一定程度的精神损害赔偿，如何能对这种表面无损害但精神已受重创的受害人实现法律上的公正和事实上的精神权利的尊重？

　　3、关于国家财力问题。国家财力相对有限是我国国家赔偿法不对精神损害予以赔偿的重要理由。不可否认，国家赔偿法制定之初，国家财力相对有限。即使我国现有财力显著增强，客观上也不容许超越我国国情的赔偿数额和赔偿幅度。但是，并不能因此而简单地与精神赔偿制度建立本身的合理性加以对立。

　　首先，国家赔偿从立法本意上就带有惩戒的性质。精神赔偿虽然会增加财政支出，但这是法制建设理应付出的必要成本。而且，国家侵权精神损害赔偿制度的建立，必然激励国家机关工作人员改变工作作风，谨慎从事，减少工作失误，提高工作质量，改善在公众心目中的形象，形成良性循环，这与国家赔偿法的立法初衷是完全一致的。

　　其次，立法者对国家可以承担的国家赔偿责任以及相应的经济承受能力的预计，显然与现实相距甚大。一些地方的国家赔偿基金，几年来基本没动。（[13]）这其中固然与政府官员怕损害政绩、国家赔偿范围过小、国家赔偿程序不利于求偿等问题有关，但总的来讲，还是立法者对发生赔偿的机率估计过高，而对国家赔偿的财政能力估计过低。再次，我国自从20世纪90年代中期以来,国民经济持续稳定发展,综合国力不断增强,对国家行政中这一必要成本的承受能力已大大提高,再将财政制约作为对精神赔偿责任给予豁免的理由,确实已说不过去。

　　由此可见，国家侵权精神损害赔偿制度的确立，已经成为法治发展的必然要求，特别是在我国以司法解释的形式确立了民事侵权的精神损害赔偿后,以立法的形式明确国家侵权的精神损害赔偿责任已成为当务之急。

　　（一）建立国家侵权精神损害赔偿制度，是现代法治精神的必然要求，也是“国家尊重和保障人权”宪法精神在普通法律制度中的体现。现代法治精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。（[14]）现代法治为保障权利主体权利的实现，防止国家权力的专横，赋予了权利主体在其权利受到国家机关或国家机关工作人员不法侵害造成损害时，有获得国家赔偿的权利，乃法治国家的应有之义。于公民而言，是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。人权思想的发展和人权意识的提高,社会对国家侵权行为将是最难以容忍的。我国是社会主义国家，对于公民的保护理应更优于资本主义国家。建立国家赔偿制度，尽可能更好地实现其权利救济的功能,进而促进其制约与预防国家侵权功能的实现，这样才能使公民具有真正独立的人格。如果公民连人身自由都无法得到保障，人格尊严都无法受到尊重，那么，国家主人之谈也就毫无意义了。同时，建立国家侵权损害赔偿制度，也是宪法背后之“民主”、“人格保障”、“危险责任”、“公共负担平等”、“社会保险”等现代司法理念之要求。因此，确立国家侵权损害赔偿制度，是现代法治精神的必然要求。

　　（二）建立国家侵权精神损害赔偿制度，有助于抚慰受害人。因国家机关和国家机关工作人员的职务侵权行为造成权利主体的精神损害虽是无形，却是客观存在。对于一些国家侵权的受害人来说，精神上的损害还要远甚于物质损害，仅对物质损失进行赔偿，对精神损害不予以赔偿，无法弥补受害人的损失。（[15]）如公安机关以非法拘禁、刑讯逼供等侵权行为限制人身自由，给受害人带来的精神损害往往会远远超出其物质损失，依据我国《国家赔偿法》第二十六条之规定，仅按照国家上年度职工日平均工资计算每日的赔偿金。这样的赔偿显然是杯水车薪，根本无法实现《国家赔偿法》的立法宗旨和目的，无法使受害人的合法权益得到应有的救济。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在国家侵权审判领域，当权利主体的合法权益受到国家侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿，与民事侵权同属侵权行为的国家侵权，并没有合理的可以获得豁免的理由。

　　（三）建立国家侵权精神损害赔偿制度，是监督国家机关依法行使职权的内在要求。国家侵权行为的存在是不可避免的，尤其是在我国现阶段法律制度尚不健全、法制意识还很淡薄的情况下，国家侵权行为的存在还是大量的。如公安机关的错误拘留，检察机关错误逮捕，法院的错误判决等等，均会造成对权利主体的人身权和财产权的侵犯。由于我国国家赔偿法是采用“国家责任，机关赔偿”的形式，通过建立国家侵权精神损害赔偿制度，既有利于发挥其惩罚作用，对国家机关及其国家机关工作人员的行为形成更有效的制约机制，促进国家机关及其国家机关工作人员采取切实有效措施强化管理，使行为更加规范；也有利于消除和缓解受害人对对国家公务活动可能产生的不满和对立情绪，使广大人民群众更信任法律，更依赖法律，提高我国大力推行现代法治的国际形象。

　　（四）建立国家侵权精神损害赔偿制度，将使我国的法律体系更加科学和合理。勿容置疑，民事侵权行为会造成精神损害，国家侵权行为也会造成精神损害。而且就精神损害程度而言，在多数情况下，国家侵权行为对被害人及其家属的精神打击和损害程度要比民事侵权行为要大得多。然而民事侵权行为的被害人可以依法通过民事诉讼获得精神赔偿，国家侵权行为的被害人及其家属却不能通过国家赔偿弥补精神损害，这无疑是不合情理的，也是不科学的。在司法实践中，我们必须正视国家侵权与民事侵权均可造成被害人精神损害这一事实，在国家赔偿领域建立精神损害赔偿制度，否则有损我国法律体系的科学性和一致性。

　　（五）建立国家侵权精神损害赔偿制度时机和条件已基本成熟。首先，我国已经建立了一定程度的国家赔偿法律制度，国家赔偿法的实施也积累了不少经验，为适用国家侵权精神损害赔偿制度奠定了较为坚实的法律基础。司法实践中也有比较成功的案例，如南京市中级人民法院1995年审理上诉人吴兴旺诉被上诉人江苏省江宁县公安局侵犯人身权纠纷一案，经审理认为被上诉人江宁县公安局对上诉人吴兴旺收容审查，属适用法律、法规错误，收容审查给上诉人吴兴旺造成严重精神损失，可以用金钱赔偿，使其精神上得到安慰，一审未判令精神赔偿不当。遂增加判决被上诉人江苏省江宁县公安局赔偿上诉人吴兴旺精神抚慰金人民币2000元。此案例中，虽然精神抚慰金数额偏低，但它对完善我国国家赔偿制度具有积极的意义。（[16]）而且，2001年3月，最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已明确规定在民事上对精神损害给予金钱赔偿。也就是说，精神损害赔偿纳入国家赔偿法，已经具备了司法实践的基础。其次，我国社会主义市场经济体制已初步确立，民主法治观念、人权观念渐深入人心，为适用国家侵权精神损害赔偿金奠定了坚实的思想基础。再次，国家侵权的精神损害赔偿已成为世界性潮流，我国入世后法律制度文化的国际间交流也随之加强，这是良好的外部环境。由上可见，建立国家侵权精神损害赔偿制度是具有现实可行性的，这不仅是社会发展的大势所趋，也是法治发展的必然方向。

　　四、国家侵权精神损害赔偿制度之构建：国家赔偿法的修改与完善

　　国家侵权精神损害赔偿制度的确立，在我国尚属新鲜事物。理论上需要更加深入研究，实践中有待更进一步检验。既要反映精神损害赔偿的特点，也要符合国家赔偿的要求。构建国家侵权精神损害赔偿制度，需要全方位考虑各种情况，才能保证它的规范性和易于操作性。

　　（一）国家侵权适用精神损害赔偿的原则

　　依据我国现有法律和国情，笔者认为国家侵权适用精神损害赔偿原则，必须遵循以下五个原则：

　　1、国家赔偿原则。这是作为国家赔偿制度之一部分的精神损害赔偿的必然要求。由于该项损害是因国家侵权行为造成的，国家应对自己的行为向人民负责，应由国家来承担该项赔偿责任。

　　2、受害人诉请原则。精神损害作为一种心理创痛,受害人最清楚损害的程度,也有最终的自行处分权,如果他不主动提出赔偿要求,国家机关一般也无法了解损害的存在或者损害的轻重。即使进入司法程序,法院依据“不告不理”的原则,也不会审理此类问题。基于国家应保护主体的一切合法权益不受非法侵害的观点,认为国家侵权行为产生时,国家应主动赔偿的主张,将使国家机关在断定精神损害赔偿时处于左右为难的境地。因为,缺乏诉请的精神赔偿,必将是无的放矢,但受害人认知能力存在局限的某些特定赔偿案件,国家机关工作人员有义务适当提醒、询问,以帮助其确定赔偿请求。

　　3、抚慰为主，补偿为辅原则。精神损害很难像物质损害那样用数字来统计。法律上规定精神损害可以物质赔偿的目的在于这种方式有利于缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰作用，从而进一步保护受害人的精神权益。这就决定了精神损害赔偿的本身并不是主要目的和惟一方式，精神损害赔偿只不过作为一种手段，并通过在经济上对受害人的补偿达到抚慰受害人的目的。主张以金钱赔偿为主要方法的人,正是忽视了精神损害的特殊性”（[17]）如果以非财产性的救济方法足以弥补权利人的损失，则不宜采用财产补偿的方式。精神损害赔偿的适用不能滥用，否则，会对社会风气造成不良影响。在国外，也大多对精神损害赔偿的适用作了限制。如瑞士债法第49条规定：“人格被侵害者，于其有重大侵害及重大过失时，有抚慰金请求权”。可见瑞士法律规定请求精神损害的金钱赔偿是以重大损害及重大过失为条件。英国和澳大利亚提出适用精神损害赔偿的条件是：侵害人的行为和陈述必须在事实上致人精神上的伤害，而这种伤害必须是严重的精神损害，并且是真实存在、持久的精神损害，而非一时的精神损害。（[18]）我国《民法通则》也是作出相类似的规定。（[19]）因此，在精神损害赔偿中，应坚持抚慰为主，补偿为辅的原则。

　　4、赔偿数额适当限制原则。正因为精神损害赔偿是一种抚慰性质的，这就决定了在确定精神损害赔偿的赔偿数额时并非毫无限制。在国外，的确有许多精神损害赔偿额极高的案例，但这在公民收入普遍不高的我国并不完全适用。同时，我国幅员广阔，各地经济发展水平相差很大，在采用精神损害赔偿金时，应充分考虑各地的经济发展情况，确定适当的赔偿数额。实际上，近年来无论英美法国家还是大陆法国家，在确认精神损害赔偿金时都试图使之标准化，也试图确定其最高额。因此，在我国的精神损害赔偿立法中，有必要对精神损害赔偿金的最高限额作一限制。

　　5、法官酌定原则。即法官有一定的自由裁量权。我国是大陆法系国家，法官必须依法断案。由于精神损害所涉及的生理、心理及人格利益的损害并不像财产损害那样容易判断，精神损害与物质赔偿没有准确的内在比例关系，受害人的精神损失难于用金钱作出准确的交换计算。因此，在对精神损害的程度评价及确定精神损害赔偿数额时，存在一定的主观性，必须赋予法官自由酌量的权力。法官在审理案件的过程中，可根据法律的一般规定，结合法官的实践经验，确定是否赔偿或者赔偿适当的金额。

　　（二）国家侵权适用精神损害赔偿的范围

　　从理论上讲，权利主体的合法权益受到侵害造成精神损害的，除有法定豁免事由外，都属于赔偿的范围。但是，精神损害赔偿作为弥补被侵害人损失的一种方式，其作用并非万能。因此，笔者并不赞成精神损害赔偿应当适用于所有的侵权领域的观点，精神损害赔偿只应作为物质损害赔偿的一种补充手段，在物质损害赔偿不能够弥补当事人的损失，而且侵权确实给当事人造成了精神损害时，才应适用精神损害赔偿，在国家赔偿领域尤应如此。

　　1、不应予以赔偿的范围。对于下列范围内的精神损害，不应给予精神损害赔偿：

　　第一，因财产权受到侵害所造成的精神损害。相对人的财产在受到国家公法行为的侵害时，出于对国家权力的畏惧，相对人必然会担心自己受损的权利不能够得到保护与恢复，从而情绪受到一定的波动，精神上产生压力也在所难免。所以，在财产权受到侵害时，也存在精神损害。但在国家赔偿领域，对因财产权受损所造成的精神损害不应给予赔偿，主要原因有两点：一是在相对人的财产权受到侵害时，其受损的主要是财产权，精神损害并不占据主要地位，而且也不是所有的相对人在财产权受到损害时都会造成精神损害。二是对于因财产权受到损害时所造成的精神损害，可以在给予相对人物质损害赔偿的同时给予赔偿，而没必要单独请求精神损害赔偿，这也是提高效率、减少讼累的需要。

　　第二，因违约行为造成的精神损害。对于因违约造成的精神损害能否请求金钱赔偿，学说对此尚存分歧。我国民法学界对此问题持否定态度，一般认为“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。”国家的违约行为主要发生在国家与相对人之间签订行政合同的领域，因国家一方违约即使给相对方造成精神损害，国家也不承担单独的精神损害赔偿责任。

　　第三，在给予被侵害人精神损害赔偿的同时不应对被侵害 人的亲属所受到的精神损害再给予赔偿。根据同一侵权行为造成精神损害的主体范围为标准，可以分为被侵害者本人的精神 损害与被侵害者亲属的精神损害。（[20]）现实中，同一侵权行为不仅会造成被侵害人的精神损害，而且会造成被侵害人亲属的精神损害。而在民事诉讼领域，并不一律排斥对被侵害人的近亲属所要求的精神损害赔偿（[21]）因此，在国家赔偿领域，对于受害者的近亲属的精神损害赔偿同样应当给以严格的限制。

　　2、应予以赔偿的范围。借鉴我国民事赔偿中的精神损害赔偿及西方国家精神损害国家赔偿的发展道路，在目前，笔者认为可对权利主体以下权利受到国家侵害致精神损害予以精神损害赔偿：第一，因人身权受到侵害所造成的精神损害。在公法领域，人身权受到侵害是造成精神损害赔偿的一个重要原因。具体而言，对于下列人身权受到国家公法行为的侵害，可以提起精神损害赔偿：一是生命权、健康权；二是人身自由权、人格尊严权；三是名誉权、荣誉权。对于因上述人身权利受到侵害而要求国家给予精神损害赔偿的，应当予以支持。

　　第二，因政治权利受到侵害所造成的精神损害。政治权利是宪法规定的公民的基本权利，我国《国家赔偿法》没有将政治权利与自由列入各自的保护范围，这不能不说是我国现行法律的一个重要不足之处。（[22]）国家公法行为侵害公民政治权利的情况在现实生活中屡有发生，但受害人却得不到任何形式的赔偿，而尊重人权、保护公民的政治权利是任何一个民主国家、法治社会所必须做到的。因此，有必要通过将政治权利纳入精神损害赔偿范围的方式而对其予以保护。

　　第三，因受教育权受到侵害所造成的精神损害。受教育权 乃是我国宪法明文规定的公民的基本权利之一。受教育权对于公民具有十分重要的意义，但在我国现行的法律中除宪法外尚无明确的对受教育权予以保护的具体规定，《国家赔偿法》也没有将受教育权纳入其保护范围，这对于保护公民的受教育权不受侵犯是非常不利的。如某高中毕业生在暑假期间涉嫌抢劫，被公安机关拘留，后经查明，该学生没有犯罪。在被拘留期间，该学生被某高校录取，但因为被拘留而不能到学校报到，学校在了解到情况后撤销了录取通知书。在这个案件中，该学生受到精神损害的主要原因是因受教育权受到侵害，人身自由受到侵害只是造成精神损害的次要原因。按照现行的法律规定，该学生对于因丧失升学机会而造成的精神损害，得不到任何形式的赔偿。这对于该学生无疑是极不公平的，甚至可能因此而影响该学生的一生。改变这种状况的有效途径就是在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度，并将因受教育权受损而引起的精神损害纳入赔偿的范围。

　　（三）确定国家侵权精神损害赔偿数额的依据

　　精神损害赔偿数额的确定，虽然离不开法官的自由裁量，但其裁量应充分考虑相关因素，受到一定限制。确定赔偿数额的参照标准，可以适当参照民法中对精神损害赔偿数额评定的有关规定。（[23]）由于公法中的精神损害与私法中的精神损害有一定的差异，因此，确立两者的赔偿数额的标准也有一定的差异。国家赔偿中精神损害赔偿数额，笔者认为应当根据以下几个因素确定：

　　1、致害人认定标准。即从侵权机关及其工作人员的角度来确定精神损害赔偿额。所要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度，侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间，致害人的认识态度以及对恢复受害人的权益的态度，致害人的获利情况，致害人的经济状况和承受能力等各种因素。

　　（2）受害人认定标准。即从受害人的角度来确定精神损害赔偿数额。所要考虑的是受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业情况、家庭状况、经济能力等各种因素。

　　（3）客观认定标准。 即从社会的角度来确定精神损害赔偿的数额。所要考虑的是侵权行为所造成的后果和当地的实际生活水平等因素。

　　（四）修改《国家赔偿法》的建议

　　如上所述，在遵循所确立的国家侵权精神损害赔偿原则、范围、依据等基础上，如何对《国家赔偿法》进行修改，建立我国侵权精神损害赔偿制度，学界也有不同的观点。一是认为只需对《国家赔偿法》进行简单修改，笼统加上“除依本规定外，适用民法规定”即可解决这一问题，而且这种方法可能更具灵活性，更能适应社会发展而随时调整。二是认为应当在《国家赔偿法》中增设专条规定精神损害赔偿。三是主张将《国家赔偿法》第30条改造为精神损害赔偿条款。建议“在扩大第30条规定侵权行为范围的基础上规定，给公民造成精神损害的，除了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响外之外，应当根据侵权行为的性质、精神损害的程度等因素，给予精神抚慰金。具体标准，可以参照民法的有关规定。”（[24]）

　　笔者认为，仅在《国家赔偿法》中笼统地加上“除依本规定外，适用民法规定”的做法过于简单，忽略了国家侵权所引起的精神损害赔偿之于民事侵权精神损害赔偿的特殊性，不足可取。而单独设立一章规定国家侵权精神损害赔偿的若干问题的作法虽能使国家赔偿法上的精神损害制度自成一体，却难以与现行《国家赔偿法》的体系相融合。故理想的做法是，在《国家赔偿法》第四章“赔偿方式和计算标准”中增设专条对精神损害赔偿进行原则性规定。该条文应当置于第27条和第28条之间，同时取消原第30条的规定。

　　具体修改条文为：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或者因公有公共设施设置或管理缺陷，侵犯公民权利造成精神损害的，受害人有权获得精神抚慰金。国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或者因公有公共设施设置或管理缺陷，侵犯公民权利造成精神损害，但情节显著轻微，未造成严重后果，受害人请求获得精神抚慰金的，一般不予支持。赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，赔偿义务机关除应当为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉外，还应根据受害人的请求赔偿相应的精神抚慰金。

　　五、结语

　　国家侵权精神损害赔偿问题作为一个既传统又新生的课题，不仅需要从理论上进行深入论证，而且也应从法律规定本身的协调、合理与体系化运作高度进行思考。在国家侵权精神损害赔偿的观点和理论越来越占据主流地位，我国已将依法治国作为国家基本方略，努力建设和谐社会的今天，确立国家侵权精神损害赔偿制度，不仅是一个简单的法律问题，而且关系到我国对人格尊严等人格权的重视程度与保护力度，关系到促进国家机关依法执行职务，推进依法治国进程的加快，还关系到通过重视和保护人权，实现社会的长治久安等重大政治问题。国家侵权精神损害赔偿制度的确立,势在必行，迫在眉睫。

　　注释：

　　（[1]）佘祥林，湖北省京山县雁门口镇何场村人，1994年因涉嫌杀死妻子而被刑事拘留。曾两次被宣告“死刑”，后因证据不足逃过鬼门关。1998年6月15日被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。但2005年3月28日，被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身，该案真相大白。通过审判监督程序，2005年4月13日经京山县人民法院开庭审理，佘祥林故意杀人罪不成立，被当庭释放。截至2005年4月1日佘祥林被取保候审，佘祥林枉坐了3995天牢狱。佘祥林冤案得以昭雪后，于5月11日向国家提出437万元国家赔偿申请。至此，该案暂告一段落。

　　（[2]） 2001年1月8日晚，19岁的女孩麻旦旦在其姐姐的发廊里看电视时，被陕西泾阳县蒋路乡派出所干警强行带回派出所，进行轮流单独讯问，要求其承认曾与某男有过不正当的性行为。麻旦旦不承认，遭到威胁、恫吓、殴打并被铐在篮球杆上。被非法讯问23小时后，1月9日，麻旦旦被送回家，随后，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由，决定对麻旦旦拘留15天。接到裁决书后，麻旦旦即向咸阳市公安局提请行政复议并提出赔偿要求。2月6日，麻旦旦做了处女检查，证明自己是处女。2月9日，泾阳县公安局再次要求其做了一次“处检”，证明其仍是处女之身后，咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的错误裁决。此后，麻旦旦将两级公安局起诉到法院，要求赔偿精神损害费500万元。经过一审、二审判决，最后，麻旦旦仅获得泾阳县公安局支付的违法限制人身自由两天的赔偿金74.66元，所提出的精神伤害赔偿请求未获支持，理由是该诉讼请求无法可依。判决一出，身心备受凌辱的麻旦旦瘫倒在法庭上。

　　（[3]）参见 “500名人大代表考问国家赔偿，13份议案欲修改制度”，载http://www.henanrd.gov.cn/sshowarticle.asp?articleid

　　（[4] ） 世界最早对精神损害予以赔偿的国家是瑞士。瑞士债务尖第三十五条率先规定：“由他人之侵权行为，对人格关系上受到严重损害者，纵夫财产损害之证明，裁判官亦得判定相当金额之赔偿”参见皮纯协、冯军《国家赔偿法释论》第137页，中国法制出版社,1994

　　（[5]） 参见王保成《对国家赔偿法的几个问题的法理思考》,载于《南京经济学院学报》2002年第一期，第70页。

　　([6] ) 参见曲义铭《谈国家赔偿法精神损害赔偿的加入》,载于《商业研究》2003年第二期，第181页。

　　（[7] ）参见虞福生《国家侵权精神损害赔偿制度的构建》,载于《信阳师范学院学报》（哲学社会科学版）2003年第三期，第36页。

　　（[8] ）参见胡建淼《中日国家赔偿法比较与研究》，载于《宪政论丛》第1卷第123页,法律出版社。

　　（[9] ）参见 邱丹《行政侵权精神损害赔偿问题初探》,载于

　　http//court.shantou.gov.cn/articlr/fwwc-003.htm

　　（[10] ）参见胡康生主编《中华人民共和国国家赔偿法释义》，法律出版社1994年7月第1版，第80页，应松年等编著《中华人民共和国国家赔偿法讲话》，黑龙江人民出版社1994年7月第1版，第85－87页。 又见杨立新、王兵：“精神损害赔偿的范围有多宽”，载《人民法院报》2002年12月24日。

　　（[11]）参见殷蓉蓉《精神损害国家赔偿之探讨》，载于http://www,chinalawyer.org.cn/news/shownews.asp?id=875

　　（[12]）参见殷蓉蓉《精神损害国家赔偿之探讨》，载于http://www,chinalawyer.org.cn/news/shownews.asp?id=875

　　（[13] ）在2005年国家赔偿法实施十周年的讨论会上，最高检察院公布了10年间的有关数据：自1995年1月1日国家赔偿法施行以来，截至2004年11月，全国各级检察机关共立案办理赔偿案件7823件，决定赔偿3167件，支付赔偿金5819.53万元。另据媒体报道，北京市各级法院十年共审理国家赔偿案件89件，决定赔偿219万余元。10年来，每个省平均每年10件，赔付不到20万元。

　　（[14] ）参见王利明所著《侵权行为法归责原则研究》第3页，中国政法大学出版社出版。

　　（[15]）参见王志民《论国家侵权的精神损害赔偿》，载于《政法学刊》2004年第1期第17页。

　　（[16]）参见曲义铭《谈国家赔偿法精神损害赔偿的加入》,载于《商业研究》2003年第二期第181页。

　　（[17]）参见虞福生所著《国家侵权精神损害赔偿制度的构建》，载于《信阳师范学院学报》（哲学社会科学版）2003年第三期第35页。

　　（18）参见关今华、庄仲希所著《精神损害赔偿实务》第18页，人民法院出版社出版。

　　（[19]）我国《民法通则》第120条规定精神是，在侵害姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权、名称权所应承担的诸种民事责任方式当中，停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉四种非财产性责任方式与赔偿损失这种财产性责任方式之间用“并可以”三个字连接，说明非财产性责任方式和财产性责任方式在适用上有主次之分，非财产性责任方式优先适用，财产性责任方式辅助兼用，并非是一定必须采取的措施。

　　（[20]） 参见唐秀英《论精神损害的类型与精神损害赔偿》，载于《邵阳高等专科学校学报》2001年第9期

　　（[21]）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条、第7条均规定在某些情况下，受害人的近亲属可请求精神损害赔偿。一是侵权行为人侵害死者的人身权，包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及侵害死者的隐私、非法利用死者的遗骨、遗体等，在此情况下死者的近亲属可请求精神损害赔偿。二是在被侵害人因侵权行为死亡时，死者家属可提起精神损害赔偿。在此情况下被侵害人的近亲属可以自己的名义 请求精神损害赔偿

　　（[22]）参见王青斌、陶杨《论国家赔偿中的精神损害赔偿》，载于《行政论坛》总第60期第61页

　　（[23]）我国最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第 10条提出了确定民事精神损害赔偿的相关标准，一是侵权人的过错程度，二是侵权的情节，三是侵权行为所造成的后果，四是受理法院当地的平均生活水平。这对于我们确立国家赔偿中的精神损害赔偿的数额标准具有一定的参照价值。

　　（[24] ）参见马怀德 张红所著《论国家侵权精神损害赔偿》，载于http://law-thinker.com/show.asp?id=2665

　　作者单位：

　　湖北省宜昌市中级人民法院

　　湖北省宜昌市伍家岗区法院

　　来源：中国法院网

　　（责任编辑：奚天宝）