刑法第29条规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。此处不满18周岁的人，显然是指达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，否则，没有达到刑事责任年龄其实施的行为就不能被称之为犯罪，教唆不满18周岁实施犯罪行为的人就不能被称之为教唆犯，而应为间接正犯。问题在于被教唆的未成年人具备刑事责任年龄的场合，依照刑法规定应当从重处罚；如果被教唆的未成年人不具备刑事责任能力其实施危害行为，应根据“受强制实施的恶行应当归责于强制者”的刑法格言，教唆者成立间接正犯，被教唆的未成年人不承担刑事责
任。很显然，后者行为的社会危害性大于前者的社会危害性，但刑法针对后者并没有明文规定从重处罚，充其量算酌定从重情节。这样前者与后者在法定刑上就出现悖论。那么如何解决这个悖论呢？
笔者认为解决的方法有四：方法一是承认刑法第29条的规定不限于达到刑事责任年龄，而是泛指不满18周岁的人，因此包括间接正犯的情形。这种解决方法的问题在于与刑法体系相冲突。方法二是将上述间接正犯作为酌定从重情节考虑，成立教唆犯的情形是法定从重处罚，成立间接正犯的情形是酌定从重处罚，应该讲这种方法存在刑法功能上的缺陷。方法三是对刑法用语作扩张解释，即将犯罪解释为犯罪行为或危害行为。为使未成年人远离犯罪，对教唆未成年人实施刑法上危害行为的人进行刑罚处罚或保安处分。这种解释方法也存在与方法一类似的缺陷。方法四就是完善法律：教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。教唆不满18周岁的人实施本法上的危害行为的，依照本法不满18周岁的未成年人不负刑事责任的，对教唆者按其教唆的犯罪从重处罚。应该说第四种方法较为妥当。
作者单位：中南财经政法大学
河南省驻马店市纪委
（责任编辑：秦静）
