不起诉权：兼有实体处分性质的法律监督权

　　■不起诉决定的本身，不仅具有程序上终结的作用，也有实体处分的成分。

　　■侦、诉、审分离后，否定有罪的权力就不是由法院所独享，发生在任何一个阶段的否定和排除决定正是各司法部门履行职能的体现。

　　■我国检察权的根本性质决定了公诉权的法律监督性质。不起诉权作为公诉权的重要组成部分，当然具有法律监督权的性质。

　　如何看待检察机关的不起诉权，理论界有不同认识；如何适用不起诉权，实践中有一些争议。笔者拟就其中三个重要问题谈谈看法。

　　■不起诉权兼有实体处分的性质

　　有观点认为，检察机关的不起诉权是纯程序处分权，非实体上的处分。主要理由是检察机关的职能决定了其无权对案件进行实体处分，包括当事人的人身和财产，检察机关都没有实体处分权。因为，只有人民法院才有最终的司法处分权，即实体上的处分权。

　　笔者认为，检察机关的不起诉权兼有一定的实体处分权。不起诉决定是检察机关作为国家公诉机关，基于其控诉职能，对不符合起诉条件或没有起诉必要的案件不予追诉的处分决定。这个处分决定本身，不仅具有程序上终结的作用，而且也有实体处分的成分，实际上是起着一种“准司法”的作用。即适用法律对案件进行判定和处置的作用，包括：对被告人犯罪和（或）刑事责任的否定。具体地讲，在相对不起诉中，不起诉决定中包含对行为的违法要素（事实和违法性）的认定；对相关违法财产的处置。相对不起诉决定与人民法院的免予刑事处罚的判决在当事人人身方面产生的法律后果是一样的。

　　当然，也有学者认为，人民法院的免予刑事处分的判决，具有终局性，人民检察院的相对不起诉决定，只是中止了诉讼程序，没有对实体进行终局性裁决。

　　笔者认为，检察机关一旦作出了相对不起诉决定，人民法院就失去了对被告人审判的前提和基础，不仅从程序上阻断了诉讼，而且也从实体上终结了诉讼。在绝对不起诉决定中，一旦检察机关对被告人作出了绝对不诉决定，就是检察机关在实体上认定其无罪。这种认定不仅仅是检察机关对实体的一种认识，而且也是司法机关的一种终局认定。在存疑不起诉中，检察机关一旦作出存疑不起诉决定，那就意味着检察机关已经从事实上、证据上认为犯罪不成立，不予追究，这种存疑不诉与存疑无罪判决对于当事人来讲，结果也是一样的。

　　有学者认为，人民法院的存疑无罪判决的法律后果是宣告被告人无罪，存疑不诉的法律后果是将被告人的身份恢复到被立案前的状态，两者是有区别的。而笔者认为，两个结果表面上有所区别，但实质上是一样的：一个是被告人无罪；一个是被告人不构成犯罪。另外，存疑不起诉后，如果发现新的事实和证据，可以撤销不起诉决定，重新起诉；而存疑无罪判决也是一样，发现新的事实和证据，仍然可以重新起诉，作出有罪判决。从这个意义上讲，不诉权已经不是一种单纯的程序处置权，而且也是一种司法处置权。这种不予追究的处分决定，在诉讼程序上体现了诉讼终结和程序终结的同时，同样引起被羁押的被不起诉人解除羁押，获得自由的结果。

　　■不起诉权不是对审判权的侵犯和分流，不能取消

　　有观点认为，检察机关的不起诉权实际上就是一种司法处分权，不起诉权的存在就是对法院裁判权的侵犯（或分流），主张予以取消。

　　笔者认为，不起诉权的存在有其理论基础和社会背景，具有其存在的正当性和合理性。

　　第一，不起诉权是刑事公诉权的重要组成部分，否定这一权力意味着对现代公诉制度的否定。既然承认公诉权具有存在的正当性和合理性，就必须承认不起诉权存在的正当性和合理性。

　　第二，不起诉权是公诉权不可取消和分割的一项权能。对事物的斟酌处置是权力这一概念的基本构成要素。如果权力实施者在处置方式上没有选择余地、没有酌定权，那就不成其为权力，而只能说是一种形式。决定起诉与不起诉是刑事公诉权不可分割的两个方面。对构成犯罪具备起诉条件的予以起诉，对不构成犯罪，或证据不足，或其他起诉条件不具备的决定不起诉，是检察机关应同时具备的两项权能。

　　第三，作为同一事物内部矛盾着的两个方面，相互对立又相互依存，否定其中的一个方面，其另一方面也就不复存在，公诉权也失去了存在的基础。

　　第四，现代公诉制度的确立，目的就是为了使审判和起诉分开、侦查与起诉分离；就是为了对侦查机关侦查认定的事实在移送到人民法院以前进行筛选和过滤，防止将那些不应当提起公诉的案件交付审判，确保公诉公正，进而确保裁判公正。起诉便宜主义作为起诉法定主义的松动，更是赋予了不起诉制度更大的意义，要求赋予检察机关更大的起诉酌量权，检察官有权将“微罪不检举”以及“有无起诉必要”纳入起诉裁量的范围。美国、英国、日本、意大利、德国、法国、俄罗斯等国，都在一定程度上肯定了基于起诉便宜主义基础之上的“不起诉自由裁量权”的合理因素。这正像英国前检察长莱克罗斯的一句名言所说的那样：“有犯罪嫌疑就必须起诉，这从来就不是我们国家的方针，我希望今后也不是……”

　　第五，检察机关享有的不起诉权，并不构成对裁判权的侵犯，也不是裁判权的分流。事实上侦、诉、审分离后，否定有罪的权力就不是法院所独享。刑事调查和诉讼的过程实际上是一个对事实和证据进行不断筛选、排除或肯定和否定的过程。而这种筛选和排除、肯定和否定可以发生在侦、诉、审的任何一个诉讼阶段，而发生在任何一个阶段的否定和排除决定当然是一种理所当然的实体判定和处分，而这种判定和处分完全可能是终局性的。这种终局性的判定和处分是人民法院裁判权所无法替代的。因此我们可以说这种判定和处分本身只是诉讼的各个阶段，是有关司法职能部门履行职能的体现，不是对裁判权的侵犯，也不是对裁判权的分流。

　　■不起诉权是检察官的一种自由裁量权，也是一种法律监督权

　　首先，不起诉权是法律赋予检察机关（检察官）的一种自由裁量权。《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定“对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，人民检察院“可以”作出不起诉决定。那么，“可以”作出不起诉决定，就意味着人民检察院对这种情形的不起诉决定不是必须作，而是根据情况，可以作出，也可以不作出。由此看出，检察机关（检察官）拥有不可怀疑的法定的起诉与不起诉的酌定自由裁量权。

　　其次，不起诉权也同时是一种法律监督权。公诉权虽然是世界各国检察机关普遍拥有的一项基本职能，但是我国的公诉权又有所不同，它是从属于检察机关的法律监督权，我国检察权的根本性质决定了公诉权的法律监督性质。不起诉权作为公诉权的重要组成部分，当然具有法律监督权的性质。检察机关审查起诉的过程，实质是对侦查机关的侦查结果进行法律评价的过程，这种法律评价的结果不外乎两个：一是肯定性评价；二是否定性评价。肯定性评价的结果是提起公诉，否定性评价的结果是退回补充侦查或决定不起诉。但无论哪种评价结果，都不能否认其法律监督权的性质。因为，在我国检察机关这种指控犯罪与诉讼监督是公诉权能配置的两个不可分割的重要方面，是诉权与监督权的有机融合，我们不能因为它们之间的融合而否定其监督意义的存在。

　　当然，在司法实践中，一些地方，一些案件确实存在着不适当地扩大使用不起诉权的现象，需要我们认真研究解决。但是，制度层面和操作层面毕竟不是一回事，我们不能因为操作层面存在一些问题，而否定制度层面的积极意义。

　　（作者分别为河南省检察院副检察长、河南省检察院干部）