论仲裁协议的扩大解释（下）

　　第4章 书面形式的扩大解释与默示仲裁协议

　　4.1默示仲裁协议的概念

　　默示仲裁协议是根据当事人订立仲裁协议的方式不同，所做的与明示仲裁协议相对应的一种仲裁协议形式分类。明示仲裁协议，是指当事人以口头或者书面等形式明确、积极

　　4.2仲裁协议的扩大解释

　　日前，国际上对默示仲裁协议没有明确规定，各国国内法对此也持谨慎态度，多数否定。我国对默示仲裁协议也没有具体规定，但不论从立法还是司法解释都是否定的，只有少数几个国家比如英国、希腊等有条件的承认默示仲裁协议。

　　1958年《纽约公约》的制定是为了统一国际上对仲裁协议的要求，从而有利于仲裁这种纠纷解决方式能够更好的在世界范围内应用和发展。从《纽约公约》制定完成后就一直在对仲裁协议所作的书面形式扩大解释中，笔者认为其中有不少情形就是默示仲裁协议的形式，主要有以下几种：

　　《示范法》的规定中：“……申诉书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”。

　　联合国国际贸易委员会对仲裁协议书面形式的解释中包括有：“仲裁条款的合同是在当事一方提议的合同条文基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上书面提到该合同，例如，提到某日期或合同号；提单上以提及方式包含有该租船合同的条款；含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字”三种情况。

　　英国《1996年仲裁法》第73条明确规定了默示仲裁协议的达成方式，即如果仲裁程序一方当事人实质性的参与了仲裁程序或者没有在仲裁庭允许或第一规定的时间内对仲裁庭的管辖权提出异议，那么他将因此而丧失抗辩仲裁庭管辖权的权利，除非它能证明在参与仲裁程序时不知晓且以合理谨慎无法了解到得以提出异议的理由。也即该方当事人的行为已足以在他与另一方当事人（提起仲裁的一方当事人）之间构成了一项默示的仲裁协议……[5]另外英国《1996年仲裁法》第5条第5款还规定了当事人在仲裁或司法程序中进行书面文件交换时，一方当事人书面主张他们之间存在一项非书面的仲裁协议，另一方当事人在书面答复中未作否认表示的，即在他们之间构成一项书面仲裁协议。[6]可见73条的间接承认默示仲裁协议的规定是以不违反英国仲裁法第5条的关于仲裁协议书面形式的要求为前提的。同时，新仲裁法第5条第6款还规定了借以将资料记载下来的任何形式也构成仲裁协议的书面形式。希腊的《民事诉讼法》第9条规定：“仲裁协议必须以书面形式作出，并须遵循有关合同的实体法规定。如协议双方当事人均已出席，在仲裁员面前毫无保留地进行仲裁程序，即可不要书面文件”。此处的“不要书面文件”也是有条件的对默示或者以推定的方式达成的仲裁协议效力的认可，即：就将来的争议所作的仲裁协议只有以书面形式作成，并且限于一定的法律关系引起的争议时，方为有效。[7]

　　还有其他一些国家也以立法形式有条件的认可了默示达成的仲裁协议的效力。比如1998年《德国民事诉讼法》第1031条第2款、第6款也规定了在诉讼或仲裁程序中，对案件的实体问题进行讨论就可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。中国香港在英国《1996年仲裁法》颁布实施后也做出规定在诉讼或仲裁程序的文件交换中，一方声称存在仲裁协议，另一方在回复中没有提出异议，仲裁协议即成立。[8]中国澳门也有类似的规定。

　　4.3 几个相关的判例

　　案例一：博比.布鲁克斯公司诉沃尔特.邦西毛纺公司“（Bobbie Brooks

　　Inc V .Lanifficio Walter Banci S. a. S.）案美国俄亥俄州的布鲁克斯公司通过三份订货单从意大利的邦西羊毛厂购进一批纺织品，订货单中包括有在俄亥俄州依美国仲裁协会仲裁规则进行仲裁的条款。邦西羊毛厂在给布鲁克斯公司开具的发货票中特别提及了订货单上的号码，后因所交付的羊毛品的质量和数量发生争议，布鲁克斯公司提起仲裁，但邦西羊毛厂拒绝参加，仲裁庭接受了布鲁克斯公司的仲裁申请，并且最后做出了有利于布鲁克斯公司的裁决。在意大利的佛罗伦萨上诉法院，邦西羊毛厂又对申请执行裁决提出异议，理由是他并未同意接受布鲁克斯公司提出的仲裁协议。但是上诉法院没有支持邦西羊毛厂的异议，最终判定：邦西羊毛厂发货票中专门提及了订货单上的号码的行为，构成了《纽约公约》第2条第2款意义内的文件互换。[9]

　　案例二：1979年3月8日一家荷兰公司通过其意大利的代理人向一家意大利公司出售5000张牛皮，并约定于1979年3月至4月间交付。当天，荷兰卖方寄出了一份有鉴别号的售货确认书，确认书中订有的协议要点是要比及“在鹿特丹按照荷兰皮毛和皮革交易协会条件”仲裁的条文进行争议解决，并进一步提及了国际皮毛一号合同中的条件。意大利买方没有发回售货确认书的副本，但在1979年4月5日发给了卖方代理人一份电传，其中提到确认书上的鉴别号，并要求将船运时间延长两个月。在后来的电传中，意大利买方不仅拒绝取货，并称他没有发回售货确认书，所以不受其中内容的约束。在荷兰卖方将争议提交仲裁时，意大利买方即以上述理由认为其不受“在鹿特丹按照荷兰皮毛和皮革交易协会条件”仲裁条款的约束。但仲裁员否认了意大利卖方的这一论证，关于售货确认书中的仲裁条款，仲裁员这样陈述道：“应该认为，双方当事人已通过互换的函件或电文订立了仲裁条款，根据《纽约公约》第2条第2款，该仲裁条款是有效的”。[10]

　　这两个案件的判决依据都是1958年《纽约公约》第2条第2款，第一个案件中佛罗伦萨上诉法院把发货票中关于订货单上号码的提示行为视为一种充分的书面证明，认为邦西羊毛厂的这种行为是已经接受了布鲁克斯订货单中所列的各项条款的表示，当然也包括其中的仲裁条款，因此据此认为邦西羊毛厂和布鲁克斯公司之间已经达成了书面的仲裁协议。第二个案件意大利仲裁员直接引用《纽约公约》，认为意大利买方在后来发给卖方代理人的电传中提到确认书上的鉴别号的行为是意大利买方实际上接受了对方的售货确认书的表示，包括其中的仲裁条款，从而在当事人之间达成了仲裁协议。严格的讲，《纽约公约》第2条第2款规定的“互换”指的是那种针对仲裁协议一来一往的书面往来，这种情况下默示接受显然不可能，而这两个实例也显然都不是通过对仲裁协议一来一往而达成的，佛罗伦萨上诉法院和意大利仲裁员最终认为在双方当事人之间存在已达成的仲裁协议并在判决书中明确以此条为依据，其实是按照“支持仲裁”的理念对《纽约公约》的书面形式作的扩大解释，而这种情况在联合国国际贸易委员会对仲裁协议书面形式的解释中已经得到了确认。当事人没有明确的接受合同中的仲裁条款，没有就此讨价还价也没有拒绝接受，却在以后履行的过程中提到载有仲裁条款的文件，笔者认为应以当事人提及载有仲裁条款文件的行为推定是其接受了其中的仲裁条款的表示从而在双方当事人之间达成了仲裁协议，这里的仲裁协议则应为一项默示接受而达成的仲裁协议，因为当事人毕竟没有对仲裁协议本身做出任何明确的表示，是通过推定得出的结论。得到国际立法和司法的判例支持，应是得益于对仲裁事业发展的支持以及由此而来的对书面形式的扩大解释，但从中我们也可以看出若是一概否定默示仲裁协议是不甚妥当的。

　　案例三：费赖诉库卡尔、菲利案

　　1974年，四家奥地利公司将一定数量的木材出售并交付给了一家意大利公司，所签署的四份合同中都订有仲裁条款，并规定在维也纳商品交易所仲裁。因某些原因，意大利买方只回签了其中的两份合同，另外两份合同没有回签。后来，由于意大利买方未能支付已购木材的款项，四家奥地利公司遂根据合同在维也纳商品交易所提起仲裁，并根据四份合同获得了四项有利的裁决。但在执行的时候，那不勒斯上诉法院却只同意执行其中的两项裁决，即只支持对两份有回签合同的争议做出的裁决，而对另外两分没有回签合同的裁决拒绝执行，理由是没有回签合同中的仲裁条款不符合《纽约公约》第2条第2款的书面形式的要求，原因就在于在当事人之间不存在书面文件的互换或者往来。维也纳商品交易所仲裁庭的看法与此正好相反，该仲裁庭认为：两份没有回签的合同已有效成立，因为意大利买方已经提取了木材，这相当于默示接受了合同。仲裁庭认为这种推论也适用于其中的仲裁条款，即便是对两份没有回签的合同而言，也在双方当事人之间达成了一项默示的仲裁协议。[11]

　　案例四：一名以色列买主根据1969年8月31日的一份订货单，要求荷兰的卖方提供一定数量的化学品。荷兰卖方寄出了一份订有“特别条件”的合同，确认了这笔交易。以色列的买方于9月6日收到合同，但未按要求返还合同的副本。货物到达以色列后买方不满货物的质量，向法院起诉，要求解除合同并赔偿损失，荷兰卖方以他寄给以色列买方的合同中订有仲裁条款为由要求法院放弃管辖权，将争议提交仲裁。法院认为当事人之间就货物、价格、质量、时间和交货方式以及支付均达成了协议，以色列买方对仲裁条款的沉默应当被看作是对仲裁条款的接受，因为以色列买方在取货后两个月起诉到法院后才对仲裁条款提出反对意见，这足以说明以色列买方当时对仲裁条款的接受，据此，法院接受了荷兰卖方的反对理由，将管辖权交还给了仲裁庭。值得一提的是：法院的也是援引了《纽约公约》第2条第2款作为裁判的依据，认为应该按照公约的“精神”来解释和应用公约，而不应该被其束缚手脚，背离了当时订立公约促进仲裁的本意从而阻碍了仲裁的发展，这是与那不勒斯上诉法院的不同之处。[12]

　　《纽约公约》没有明文规定是否可以以默示接受的方式达成仲裁协议，《示范法》也没有对此做出明确回答，而在其他的关于仲裁协议书面形式的扩大解释中，也鲜见有直接用默示仲裁协议解释某些情况下达成的仲裁协议。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第15条第1款：“缄默或不行为本身不等于接受”的规定似乎否定了默示达成仲裁协议的可能性，但是，沉默或者单纯的不作为同我们这里讲的以默示的方式达成仲裁协议是完全不同的两个概念，如同《联合国国际货物销售合同公约》中规定的那样，如果在一方当事人向另一方发出了缔结仲裁协议的要约，对方除了缄默以外没有其他任何表示，这样的情况当然不能代表当事人接受了仲裁协议。默示仲裁协议的达成并不是只有当事人的不作为，当事人虽然对仲裁协议的要约表示出沉默，但却以其它的方式表明了态度，也就不再是单纯的不作为或者沉默了，因此也就不能适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定了。比如在案例三中，意大利买方虽然只回签了带有仲裁条款四份合同中的两份，但实际却履行了全部的四份合同，所以当事人对另外两份合同的不作为就可以用其实际的履行合同来证明对合同的接受，当然也包括其中的仲裁条款；案例四也是这样，出于一个正常商人应有的注意，如果对合同条款有什么异议的话，应在履行合同之前提出，以色列买方当时没有提出异议就履行了合同，应当视为对合同内容包括仲裁条款的接受，所以以色列买方在发生纠纷提交仲裁时辩称没有接受合同中仲裁条款的理由是站不住脚的。

　　综上所述，书面形式以其统一的规定得到了国际和世界上几乎所有国家的接受，这对于促使仲裁这种纠纷解决方式在全世界的范围内迅速发展壮大起了很大的作用，但是对于“书面”的解释只有随着科学技术和国际商贸的发展而不断赋予其相应的新内容，才能够真正实现发展的仲裁的目的。所以，自从《纽约公约》对仲裁协议作了书面形式的规定以后，不论是国际还是各国国内都在对“书面”形式作扩大解释，而且只要社会不停止前进，这种解释的趋势还会不停的进行下去，这说明，仲裁协议“书面”形式规定的本身就应该是很灵活的，想要以法律为其圈定一个确定的边框显然是不合适也是不可能的，如果硬要这样做的话就是要以阻碍仲裁的发展为代价了。而在已对仲裁协议书面形式作出的扩大解释中，也不难发现许多是当事人默示接受仲裁协议的形式，这也可以看出默示仲裁协议存在的合理性和必要性，也可以解释为什么国际上只是没有规定默示仲裁协议，而不是断然否定其效力了。虽然我们不一定非的发展默示仲裁协议的理论来解释这些现象，但是默示接受仲裁协议的形式却也的确为“书面”形式的进一步扩大解释提供了素材，全然排斥它显然是不合适的。

　　第5章我国《仲裁法》关于仲裁协议形式的规定及其改革完善

　　5.1我国法律对仲裁协议形式方面的规定

　　我国的《仲裁法》是于1994年8月31日通过，并于1995年9月1日起施行，是参照了1987年加入的《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（《纽约公约》）的规定而制定的，在对仲裁协议形式上的要求与《纽约公约》相一致，即要求仲裁协议必须以书面形式达成；中国海事仲裁委员会1995年仲裁规则也明确规定了仲裁协议应以书面形式达成，“当事人在合同中订明的仲裁条款，或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议”；此外，现行《经济合同法》第42条也规定经济合同发生纠纷时，当事人不愿意通过协商、调解或者协商调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁；《民事诉讼法》第257条规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或其它仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。可见，无论国内仲裁还是涉外仲裁，我国法律都要求仲裁协议采用书面形式。[13]不过，我国仲裁立法吸收了联合国《国际商事仲裁示范法》中对《纽约公约》改进的地方，所以在仲裁协议的形式方面并不象《纽约公约》那样规定的那样界限明晰； 1995年《中国海事仲裁规则》中 “以其他方式达成的提交仲裁的书面协议”的含义与《示范法》中对仲裁协议书面形式的界定就基本一致。

　　1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第2款规定：“称‘书面协议’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”，强调书面仲裁协议必备的两点，一是签字，一是互换；《示范法》第7条第(2)款的规定：“仲裁协议应该是书面的，……协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或载申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同是书面的而且这种足以使该仲裁条款构成该合同的一部分”，对《纽约公约》关于仲裁协议书面形式作了一定拓展。我国《仲裁法》第16条第1款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。很显然，我国没有将仲裁协议限定在必须“签字”或者“互换”上，对仲裁协议形式方面仅是以正式立法的方式规定其必须“书面”，但相比于《示范法》，其规定又略显模糊不明确，同国外如英国瑞典等国关于仲裁协议的规定相比，又显得过于刻板。不过，我国没有给仲裁协议的书面形式规以《示范法》似的列举式限定，以及其中的“以其他书面方式”倒是为后续立法及相关的司法解释留下了一定的解释空间。

　　5.2对仲裁协议书面形式的解释

　　前面已讲过，仲裁协议又可以称为仲裁合同，具备合同的一般要件。因此，一般而言，书面形式通常指的是采取合同书的形式达成，包括合同中的具体条款以及单独达成的合同文本，合同的成立主要是以这种方式。仲裁协议是否除了合同书的形式以外，还包括其他的书面形式呢？这是我们需要考虑的问题，因为如果仅能以合同书的形式达成仲裁协议的话，仲裁协议的达成方式就太过于单一了。笔者认为：我国的《仲裁法》规定的“以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”中的“其他书面方式”指的就是合同书以外的其他形式。

　　对于书面形式的具体表现，我国《合同法》第11条作了规定，即书面形式是指合同书、信件、数据电文（如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现其仲裁内容的形式）。2001年2月1日起执行的《上海市高级人民法院关于执行〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的处理意见》第1条“关于以其他书面方式达成的仲裁协议如何认定的问题”规定：“《仲裁法》第16条第1款规定的‘以其他书面形式’达成的请求仲裁的协议，结合《中华人民共和国合同法》第11条的规定，应当理解为各方当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后通过信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等方式达成的请求仲裁的协议”。据此，对于仲裁协议书面形式的要求则可以这样理解：首先，不能将书面形式狭义的看作是合同书，互换的函件、信件、以及电子数据交换和电子邮件均为书面形式，这样一来就极大扩张了书面形式的范围，就仲裁协议而言，除了单独签订的协议，只要在合同书、信件、数据电文（如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现其仲裁内容的形式）中有仲裁协议的存在，便符合书面形式的要求，即“书面不等同于书写”；其次，书面形式不一定要求双方必须在同一个文件中签字，因为有一些数据电文方式达成的协议是不能要求双方同时在一个文件中签字的；第三，通过援引的方式达成的仲裁协议也视为“书面”的仲裁协议并且承认其效力，这一点已经为最高人民法院的司法解释所确认了，在1996年12月14日最高人民法院回复内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院提出了《关于涉外经济合同未直接约定仲裁条款如何认定的请示报告》中，答复如下：“中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应以仲裁方式解决，并规定了具体办法，故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷”。

　　可见，我国对于仲裁协议形式的要求是在秉承了《纽约公约》关于仲裁协议必须要以书面形式达成的前提下制定的，但同时又给仲裁协议书面形式的扩大解释留下了相应的空间，这是符合科学技术发展的，也与国际上通行的做法和立法趋势相适应，从这一点上说，我国《仲裁法》在关于仲裁协议“书面”形式要求的规定以及《合同法》从科学技术角度对“书面”形式的规定和相关的司法解释，是与《示范法》以及联合国贸发会所推动的方向一致的，是朝着满足现代科技和商业发展的需要方面努力的。

　　5.3我国《仲裁法》在仲裁协议形式方面规定的不足

　　5.3.1默示意味着放弃仲裁

　　对于默示接受仲裁协议，我国没有做任何规定，但是，就对仲裁协议书面形式的严格要求看来，尤其是对仲裁协议应当具备内容的严格限定看来，我国已从立法上否定了以默示接受的方式达成仲裁协议的可能性并且没有留下任何余地，对其效力，则更不予认可。另外，尽管我国对承认默示接受仲裁协议没有规定，却明确规定了可以推定当事人的不作为是以默示的形式否认即便是已经存在于当事人之间的仲裁协议的效力。《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。该条的规定同英国新仲裁法73条的规定正好相反，即表明在法院受理了未声明有仲裁协议的一方当事人的起诉后，如果另一方当事人没有在首次开庭前对法院的受理提出异议的话，就认为双方当事人以其行为表明其放弃了他们之间业已存在的仲裁协议，即便是在法院审理的过程中先前未提出异议的一方当事人提出充足的证据证明他们之间确实存在仲裁协议而要求提交仲裁的，法院也不予支持，法院仍按照没有仲裁协议继续进行审判。应该说，制定此条的目的本来是为了督促已达成仲裁协议的当事人及时行使和维护自己的仲裁权利，防止当事人过分拖延致使纠纷总处于不确定的状态；同时也是为了保证已开始的诉讼程序顺利进行以使司法资源不被浪费。但是，司法实践中运用此条却经常是为了逃避仲裁，以借助诉讼的冗长来达到其不可告人的目的。而且，即便是不考虑仲裁协议本身即具有排除法院管辖权的作用这一点，就是从“支持仲裁”的角度出发，法院在发现当事人之间订有有效的仲裁协议时就应该主动将管辖权让与仲裁庭，而不是以法律推定的方法否定仲裁协议的效力，剥夺当事人选择仲裁的权利。英国新仲裁法第73条就是充分尊重当事人选择仲裁的意愿，规定了默示达成仲裁协议的情形。不管我国《仲裁法》规定26条的目的如何，都已违背了“尽量使仲裁协议有效”的基本原则，也实际反映出我国对仲裁制度的限制和不信任。

　　5.3.2仲裁协议不能在仲裁程序中达成

　　我国尽管借鉴了《示范法》相关规定从而对仲裁协议的书面形式作了相对较为宽松的规定，也为今后对其进行扩大解释和与国际仲裁发展的接轨提供接口，但是，或许是因为我国没有仲裁的传统或者还是在我国依然奉行司法至上的原则，很显然，我国《仲裁法》对仲裁协议书面形式的规定并没有完全采纳国际上先进的规定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第2款规定：“……或在申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”。说明当事人如需采取仲裁解决纠纷是可以直接向仲裁庭提交申请书的，书面仲裁协议是可以在法院或者仲裁庭接受申请或者审理纠纷的过程中达成的。英国的普通法就规定了在一方当事人提出仲裁申请之后，他方没有提出任何异议，并参加言辞辩论，自言辞辩论开始，可以成立默示的仲裁协议。[14]我国则完全排除了当事人可以在仲裁程序开始后达成仲裁协议的可能。因为根据《仲裁法》第22条规定：“当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本”，仲裁庭接受当事人的仲裁申请必须要以当事人提交“仲裁协议、仲裁申请书及副本”，缺一不可，也就是如果没有当事人在发生纠纷之前达成的仲裁协议，仲裁委员会是不接受一方当事人提出的仲裁申请的，这样一来当事人想在争议产生后通过递交仲裁申请书或答辩书的过程中达成仲裁协议的可能性就被剥夺了。因此，基于这样规定，即便是双方当事人在发生纠纷以后有仲裁的意向，也只能必须在提交仲裁申请之前达成一个仲裁协议，否则，我国仲裁法是不允许当事人通过实施具体的仲裁行为达成仲裁协议从而开始仲裁程序的。而实际情况往往是，当事人在发生纠纷之后都恨不得老死不相往来，他们再协商尚且比较困难，况且还要耐下性子坐下来，谈判，在达成完整的书面仲裁协议后再去仲裁了。因此，即使当事人特别想仲裁也大多只好放弃了，这不能不是对当事人仲裁意愿的极大违背，对推动仲裁事业的发展毫无益处。

　　5.3.3以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

　　我国《仲裁法》第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(1)没有仲裁协议的;”此项规定明确赋予法院可以没有仲裁协议为由接受当事人申请撤销仲裁裁决的权利，尽管这是为了以司法的终局性来为维护当事人的诉讼权利，但同时也使得根据当事人的仲裁意愿作出的仲裁裁决处于极大的不稳定中。1999年12月3日北京市高级人民法院在“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见”中针对此条作了更加详细的规定：“仲裁协议是仲裁成立的前提，依据《仲裁法》的规定，仲裁协议必须是书面、明示的。《仲裁法》第58条第1款第1项赋予当事人在仲裁庭作出裁决后以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决的权利，在法律没有规定允许当事人以默示方式接受仲裁管辖的情况下，不论当事人是否在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议或者进行了实体答辩，均不影响人民法院对当事人所提事实和理由依法进行审理”。联合国《国际商事仲裁示范法》明确规定在申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为达成书面仲裁协议，仲裁庭可以据此开始仲裁程序作出仲裁裁决；我国《仲裁法》58条却也同样明确规定这样情况下达成的仲裁协议可以视为没有仲裁协议，当事人可以申请撤销已经做出的仲裁裁决，这不仅不符合世界上仲裁事业发展先进的国家相关规定，也与《示范法》的规定恰好相反。

　　笔者认为，当事一方在事先没有仲裁协议的情况下申请仲裁，这个时候另一方当事人如果不愿意采取仲裁方式解决纠纷是可以直接拒绝接受或者予以反驳的，如果没有拒绝的表示，却实施了针对对方当事人的仲裁申请后的一系列仲裁行为，从常理上去分析，只要具备完全民事行为能力，当事人的这种行为除了是接受仲裁以外，没有其他合理的解释，毋庸置疑是接受仲裁的一种表示，因为在审理过程中的你来我往以及庭审记录都反应了双方当事人的仲裁合意，所以法国的“仲裁法令”[15]等和《示范法》都明确的对这种情况下达成的书面仲裁协议予以认可。我国仲裁法对这种情况下达成的仲裁协议的否认不仅是极大的限定了，也是变相的剥夺了当事人选择仲裁的权利。

　　5.3.4对仲裁协议的内容限定过严

　　内容和形式是一个问题的两个方面，形式是内容的外在表现，不能绝然分开。我国《仲裁法》第16条第2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会”，一项有效的书面仲裁协议必须同时具备这三项内容。世界上绝大多数国家都没有对仲裁协议中所应包括的内容规定的如此具体详细，一般就需要当事人有提交仲裁的意思表示和想要仲裁的事项就可以了，有的国家比如英国、苏格兰等对仲裁协议的内容也没有特别的要求，只要清楚地表明提交仲裁的意愿即可使仲裁协议有效。[16]正如一位仲裁法专家所言，仲裁协议的内容可以很简单，只要反映了当事人的仲裁意愿即可，重要的是出现了“仲裁（arbitration）”两个字。[17]我国仲裁法对仲裁协议内容的严格规定实际是在当事人仲裁意愿之外另行附加条件，而且如果不完全符合这些条件，当事人的仲裁意愿就得不到尊重，这与仲裁的本质是根本不相符的，因为“请求仲裁的意思表示”才是世界各国公认的仲裁协议应当必备的内容，除此之外的任何限制都只是为了审核仲裁协议的方便而设，不应当成为当事人选择仲裁解决纠纷的障碍。

　　5.4几点建议

　　《仲裁法》自颁布实施以来，为我国的仲裁事业做出了极大的贡献，堪称中国仲裁史上的里程碑，但是随着科学技术和国际商贸的迅速发展，无论是仲裁业还是法律部门及法学界都发现，已实施近十年之久的现行仲裁法的许多规定已远远不能适应今天仲裁事业的发展。纵观国际仲裁立法对仲裁协议书面形式要求，和在此前提下不断的扩大解释及相关判例，我国仲裁法对仲裁协议书面形式的规定也已经不能符合当前仲裁实践的要求了，为了促进仲裁事业的发展，笔者认为有必要借鉴国际上和先进国家对仲裁协议形式的规定，从推进我国仲裁事业的发展角度着眼，对我国关于仲裁协议书面形式的规定作出一些相应的修改：

　　首先，应当肯定我国《仲裁法》对仲裁协议形式的书面形式的坚持是正确的，这是世界上大多数国家以及国际立法的要求。另外，《仲裁法》第16条第1款对仲裁协议书面形式的规定也比较有弹性，问题在于如何理解“书面形式”的含义，对其进行扩大解释。在此，笔者认为应当继续参照借鉴国际立法层面如《示范法》、贸发会的近期讨论等对仲裁协议“书面”含义的不断拓宽的解释和英国《1996年仲裁法》对仲裁协议书面形式的规定，在对仲裁协议书面形式进行解释的时候尽量与国际接轨，尽可能从当事人的真实的仲裁意愿出发，对“书面”一词作从宽理解，尽量认定存在仲裁协议和确认仲裁协议的效力，体现“支持仲裁”的政策倾向，满足当事人日益增长的仲裁需求。[18]其中，关于仲裁协议书面形式的规定单独列为一条：“仲裁协议应当以书面形式达成，包括仲裁条款和其他形式达成的书面形式；具备以下情形之一即为书面仲裁协议：

　　1.载于各方当事人签署的文件中；

　　2.无论当事人签署与否，载于其往来的书信、电子讯息等各种可以提供记录并可读取的通讯中；

　　3.有其他书面的证据可以证实；

　　4.在仲裁或诉讼程序的文件交换中，一方当事人宣称存在仲裁协议，另一方当事人在书面的答复中没有反对的；

　　5.通过援引符合上述规定的书面仲裁协议的形式达成的。

　　在仲裁程序中，参加对争议实体的答辩或讨论即可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。[19]

　　其次，对于我国《仲裁法》第26条的规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，笔者认为应当予以取消。因为此条的规定不仅极大的限定了当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的权利，同时也限定了司法解释对仲裁协议书面形式的扩大解释。我国对《示范法》第7条第2款的规定：“……或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当时他方不否认即为书面协议……”的默示接受方式达成书面仲裁协议的规定没有吸收，而且也没有关于此方面的解释和司法判例，就是因为此条规定的限制，因为一旦突破仲裁法的规定即为违法。但是，既然可以以立法的形式宁可违背当事人的仲裁意愿来推定当事人没有及时提出法院的管辖异议就是放弃了他们之间的仲裁协议的表示，为什么就不能承认当事人之间也是可以以默示接受的方式达成仲裁协议呢？况且这也得到了国际立法的支持，英国也明确地提出默示达成仲裁协议的情况，这是符合国际仲裁立法及其解释趋向的。因此，为与国际层面接轨，达到“尽量使仲裁有效”的目的，笔者认为，不管是否在我国法律中直接应用默示仲裁协议的术语，现行《仲裁法》第26条的存在，对于促进我国仲裁事业的发展和仲裁实践没有任何积极作用，应当予以删除。

　　第三，对仲裁协议内容予以简化。我国现行仲裁法要求仲裁协议应当包括三方面的内容，不仅要求当事人提交仲裁的意思表示和将要仲裁的事项，还要有选定的仲裁委员会，最后一项要求是我国仲裁法独有的一项要求，这也是对书面协议扩大解释的一个非常大的限制。因为，照此理解，双方当事人即便有了仲裁的意愿，达成了书面的协议还不能算是合格的仲裁协议，只有完整的包括这三项内容才能最终使当事人的仲裁意愿得以实现，否则就会落空。而“请求仲裁的意思表示”才是世界各国公认的仲裁协议应当必备的内容，其他的内容都是对仲裁协议书面形式的附加规定，附加规定越多，越不利于对仲裁协议书面形式的扩大解释。不过根据我国仲裁发展的实际，也不宜一下放开对仲裁协议内容的限定，但至少应简化这项规定，将选定的仲裁委员会改为能据以确定的仲裁机构，这样就会减少当事人因为写错仲裁委员会名称等原因导致已达成的仲裁协议无效。

　　第四，修改仲裁法第58条第1款第1项的规定，即如果仲裁庭已经做出了仲裁裁决，如果没有法律规定的特定理由，不允许法院再根据当事人提出的以没有仲裁协议为由的申请加以撤销，以与修改过的关于书面仲裁协议的规定相对应。同时，在当事人向仲裁庭提出仲裁申请的时候，仲裁协议书不能作为一个必备要件而只能作为一个选择要件，即如果双方当事人已有仲裁协议的，必须提供；如果没有，而申请人声称有的，则先接受申请，如果对方当事人在申请书或答辩书的交换中没有对存在仲裁协议提出异议，就视为当事人之间存在书面仲裁协议；如果有仲裁协议但形式不完全符合仲裁法的规定的，只要对方当事人参加实体答辩或讨论的，即可弥补其不足，同样与修改后的仲裁协议形式规定相适应。一般来讲，仲裁裁决只要做出，双方当事人都参加了仲裁程序，根据仲裁协议书面形式的扩大解释，就视为双方当事人之间存在仲裁协议，如果没有特殊情况，不应该纵容任何一方以他们之间没有仲裁协议为由任意要求法院撤销仲裁裁决。当然，如果一份仲裁裁决的作出有充分证据证明是在另一方当事人完全不知情的情况下作出的，他当然也没有参加仲裁程序，这种情况下的仲裁裁决当然是可以以一方当事人提出没有仲裁协议为由而撤销了，因为很显然此时没有双方当事人的合意，根本不符合仲裁协议的本质，撤销也就在情理之中了。

　　参考文献

　　（一）书籍

　　1.陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社，1998年版。

　　2.邓杰著、梁慧星主编：《伦敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版。

　　3.高菲著：《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民出版社，1998年版。

　　4.丁建中编著：《外国仲裁法与实践》，中国对外经济贸易出版社，1992年版。

　　5.胡长清著：《中国民法债编总论》，商务印书馆，1934年。

　　6.梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年。

　　7.刘西林著：《经济纠纷的解决与仲裁制度》，上海财经大学出版社，1997年第１版。

　　8.张斌生主编：《仲裁法新论》，齐树洁总主编，厦门大学出版社，2004年。

　　9.史尚宽著：《民法总论》，台北正大印书馆，1980年第三版，第38页。

　　10.谭兵主编、陈彬副主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年。

　　11.吴杰编著：《仲裁法精要与依据指南》，人民出版社，2005年。

　　12.张建华主编：《仲裁新论》，中国法制出版社,2002年版。

　　13.赵威主编：《国际仲裁法理论与实践》，中国政法大学出版社，1995年版。

　　14.中国社会科学院法学研究所民法研究室编：《外国仲裁法》，北京：中国社会科学出版社，1982年。

　　（二）论文

　　1.蔡庆辉、杜晓帆：《英国仲裁法（1996）述评》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（总第19卷），金桥文化出版(香港)有限公司出版，2001年6月。

　　2.李健男：《论瑞典的新仲裁机制》，载于《法学评论》（双月刊）2002年第 4期。

　　3.宋连斌：《仲裁协议的新发展：理论与实践》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第22卷，金桥文化出版（香港）有限公司，2002年5月。

　　4.宋连斌：《仲裁的契约性新探——以国际商事仲裁为例》，载《仲裁与法律》2000年第4期第19-25页。

　　5.黄进、宋连斌：《中华人民共和国仲裁法（建议修改稿）》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第28卷），法律出版社，2003年11月。

　　6.单文华：《电子贸易的法律问题》，载于《民商法论丛》（第10卷），法律出版社，1998年版；张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社，2000年版。

　　7.王生长：《仲裁协议及其效力确定》：载于《仲裁与法律》2001年合订本。 8.张建华：《论仲裁协议及仲裁协议的效力》，载于《诉讼法论丛》第2卷

　　注释：

　　[1] 吴杰编著：《仲裁法精要与依据指南》，人民出版社，2005年，第38页。

　　[2] 张建华主编：《仲裁新论》，中国法制出版社，2002年版，第134页。

　　[3] 赵威主编：《国际仲裁法理论与实务》，中国政法大学出版社，1995年版，第105页。

　　[4] 邓杰著、梁慧星主编：《伦敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2002年版，第64页。

　　[5] 邓杰著、梁慧星主编：《伦敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版，第64页。

　　[6] 邓杰著、梁慧星主编：《伦敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版， 第72页。

　　[7] 高菲著：《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民出版社，1998年版，第85页。

　　[8] 宋连斌：《仲裁协议的新发展：理论与实践》载于梁慧星主编：《民商法论丛》（总第22卷），法律出版社，2002年第1号，第507页。

　　[9] 案例来源：赵威主编：《国际仲裁法理论与实践》，中国政法大学出版社，1995年版，第100页。

　　[10] 案例来源：赵威主编：《国际仲裁法理论与实践》，中国政法大学出版社，1995年版，第100页。

　　[11] 案例来源：赵威主编：《国际仲裁法理论与实践》，中国政法大学出版社，1995年版，第105页。

　　[12] 案例来源：赵威主编：《国际仲裁法理论与实践》，中国政法大学出版社，1995年版，第106页。

　　[13] 谭兵主编、陈彬副主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第188页。

　　[14] 张建华：《论仲裁协议及仲裁协议的效力》，载于《诉讼法论丛》第2卷， 第189页。

　　[15] 中国社会科学院法学研究所民法研究室编《外国仲裁法》，中国社会科学出版社，1982年， 第237页：《法兰西共和国仲裁法令》第9条：“仲裁协议以书面确认之，可以在仲裁员与当事人签字的笔录中确认”。

　　[16] 丁建中编著：《外国仲裁法与实践》，中国对外经济贸易出版社，1992年版，第145，171页。

　　[17] 宋连斌：《仲裁协议的新发展：理论与实践》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（总第22卷），金桥文化出版(香港)有限公司，2002年5月，第509页。

　　[18] 王生长：《仲裁协议及其效力确定》，载于《仲裁与法律》2001年合订本，第261页。

　　[19] 黄进、宋连斌：《中华人民共和国仲裁法（建议修改稿）》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第28卷），法律出版社，2003年11月，第349页。

　　（作者单位：北京市大兴区人民法院）

　　来源：中国法院网