不白撞条款：生命不可承受之重

　　方圆观察

　　 司机：没坐轱辘的不一定是弱者

　　律师：拿什么证明是自杀还是碰瓷

　　法官：我的解释是为立法者立言

　　学者：生命权与通行权不该博弈

　　见习记者 唐俊 袁定波

　　近日，被称为交法出台后首例因行人违章被撞致死而引发的交通事故赔偿案“奥拓车撞人案”在北京市第一中级人民法院作出终审判决：奥拓车主向死者家属赔付10万元。案件自此告了一段落，但它却重新点燃了公众对道路交通安全法第76条的争论热情。

　　“必要”的证明

　　记者随机采访了多位机动车驾驶者，有90%以上的人知道76条，一位北汽出租公司的王师傅形象地说：“知道，不就是撞了不白撞嘛！”

　　清华大学法学院博士生杜晶的评价很法言法语：“第76条从保护非机动车方弱势地位出发，确立的就是一种严格责任，从条文内容上它很‘干净’，不再纠缠于机动车方与非机动车方谁有过错，但这对于很多机动车驾驶员来说，一时肯定会难以接受。”

　　美国西北大学法学博士候选人吕膺昊认为第76条从功能上讲，更像一个安全阀，但他并不看好这个安全阀：“该条有关减轻责任的规定实质上是个并联条件：其一，非机动车方违反交通法规；其二，机动车方采取了必要处置措施。只有两个条件都满足，才能减轻车主的责任，而难点就在于第二个要件的证明。什么是‘必要’的？是全部‘必要’才能减责？还是部分‘必要’才能减责？单单看法条恐怕得不出肯定的答案。”吕膺昊说。

　　“这些都是形容词，不好证明！”吕膺昊表示，“如果‘必要’的证明漂浮不定，恐怕机动车方想要动用76条的减责条款减轻自己的责任，存在很大的不确定性。从这一点看，它在对机动车利益的保护上恐怕会失衡。”

　　“故意”的界限

　　第76条第二款规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”这是机动车可以完全免除责任的惟一要件。但一个基本的问题是，我们怎样界定非机动车方是“故意”的呢？

　　那究竟什么样的行为才称得上故意呢？“故意分直接故意和间接故意，又可分为对行为的故意和对结果的故意。第76条的‘故意’究竟该如何界定？这本身是个问题。”吕膺昊的疑问将矛头指向了第76条“故意”立法本意的探究。

　　“一个行人选择走入机动车道的时候，是‘故意’要违反交通法规，还是要‘故意’去寻死？是起初的疏忽，还是后来的故意？是开始的彷徨，还是后来的放任乃至希望？是‘故意’地寻死，还是刻意地碰瓷？这是一个纯粹主观的东西，如果没有明显的客观表象就难以证明。”吕膺昊说。

　　对这一问题，专家学者的看法也是各不相同。民商法学家张新宝教授认为，第76条规定的“故意”应该是指有自杀倾向的“故意”。通常要通过遗嘱来证明。

　　中国人民大学韩玉胜教授也认为，第76条的“故意”在实践认定中是个难点，他以奥拓案为例，认为该案涉及到两种故意的区分，违反交通法规的故意和与机动车相撞的故意，而这两种故意都会导致交通损失的产生，那么第76条第二款中的“故意”究竟是指哪种“故意”就是一个必须研究的问题。

　　曾参与奥拓案的中济律师事务所曹剑峰律师则认为对第76条规定的“故意”应当进行限缩解释。“76条第二款规定的‘故意’不应当包括行人违反交通规则的‘故意’，但曹剑峰也仍然承认，直接故意认定的最大瓶颈还在于举证责任：“这一条规定的故意，除了自杀就是碰瓷，但都不好证明。”

　　一位在法院工作的朋友同意曹剑峰的解释。“如果有律师在案件审理中要求你澄清‘故意’的内涵，你怎么办？”记者问他。

　　“我想我会作‘直接故意’的解释。”这位法官回答。

　　“如果律师认为你无权如此解释呢？”记者追问。

　　“我想审判实践中法官有时需要追溯立法者的本意，你可以说我这是在为立法者立言。”

　　“弱者”的理解

　　“我们开车也不容易，尤其在人流多的地方穿行时，就得提心吊胆的。”北京渔阳出租汽车公司的杜师傅说，这没坐轱辘的不一定就是弱者啊。”他随即举了前不久在机场高速路上的一幕：为了避让一位横穿马路的行人，发生了五车追尾的事故。

　　近些年来，因避让违章行人、非机动车而导致交通事故的报道越来越多，比如，今年的7月23日晚上11点20分，广西梧州市金晖汽车运输公司车牌号为桂D04551的大客车，乘载着14人车辆刚刚驶上西江大桥叉河桥时，一名男子骑自行车从道路左边突然横穿过大桥右边。在避让这辆自行车时，大客车从20多米高处坠落西江，沉入8米深的水中，车上的人全部遇难。

　　“第76条规定了机动车一方的责任，但并没有规定非机动车一方如何承担责任，这并不公平。”一位司机朋友表示，“法律上也要增加行人承担责任的内容，比如也定这些不守规则的非机动车驾驶员或行人交通肇事罪，追究他们的民事赔偿责任。”

　　学术界也有人赞成可以对行人追究交通肇事罪及其相应的民事责任，中国政法大学曲新久教授就赞同这种做法。但有人则认为，赋予76条过多的利益平衡责任，显然是给其增加了太多不该负担的东西。

　　曹剑峰坦言这一块在交通安全立法上尚属空白，值得研究。而对于是否能对行人追究交通肇事罪，他则表示了谨慎的意见，认为不能一概而论，应当在个案中进行认定。

　　当奥拓案发生的时候，有媒体将该案概括为一场“生命权与通行权”的价值博弈。吕膺昊评价说，“不要因为道路交通安全法的这些规定，就天然地把机动车一方与非机动车一方当作两个天然对立的主体。开车，还是不开车，都是人，他们其实都有生命权和通行权，不同的是一个车里一个车外。”