四位刑法学家视野中的死刑改革

http://www.sina.com.cn 2005年12月27日09:14 检察日报

　　马克昌

　　赵秉志

　　陈兴良

　　编者按在当代中国刑法制度中，可能没有哪一个问题会如死刑改革问题这样如此受到关注。有关死刑存废、死刑罪名设置、死刑适用程序、死刑复核等死刑制度中的许多问题，不仅司法实务部门高度重视，而且受到了普通民众的热切关注，学术界更是为此开展了充分研讨。１２月２４日，北京师范大学刑事法律科学研究院创办的“关注死刑改革”系列论坛开讲。经论坛主办方授权，本版现将四位著名刑法学家在首次论坛上的主讲内容撷要刊登。

　　Ａ虽然对于死刑这样一个涉及到最根本人权、触及到最深层人性的问题，任何一个人都可能有不同的看法，但学术界近年来的研究还是逐渐达成了共识——中国当前应当严格限制死刑，并为将来的废除死刑作好铺垫，在此前提下，应当尽快实现死刑制度中一系列重大问题的改革。

　　■刑法典设置死刑的罪名应逐步减少

　　著名刑法学家、北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长高铭暄教授介绍，在新中国第一部刑法典ｌ９７９年刑法中，立法机关对死刑罪名的设置是相当民主的。整个刑法典总共设置了２７个死刑罪名。死刑罪名的膨胀始于上世纪８０年代初，出于打击犯罪的需要，国家颁布了一系列单行刑法，增设了大量死刑罪名。在１９９７年修订刑法之前，我国刑事立法中涉及死刑的罪名已达７１个。在１９９７年修订刑法时，立法者鉴于当时的社会治安形势对死刑罪名采取了“原则上不减少也不增加”的态度，一共设置了６８个死刑罪名。

　　高铭暄认为，在当前这样一个人权受到高度重视的国际国内环境中，我国刑法如此宽泛地设置死刑显然不合时宜。死刑作为一种最严厉的刑罚措施，只能在极端的情况下适用，换言之，按照罪刑相适应原则的要求，能够适用死刑的罪名只能是性质极为严重的犯罪。因而，如果将死刑作为常规的刑罚手段，大面积地适用于各种犯罪，不符合死刑作为最严厉、最极端的刑罚措施的本质要求。不仅如此，死刑的运用，随之而来也就意味着罪犯生命的丧失，因而，如果国家以剥夺罪犯的生命为代价，将死刑适用于过多的犯罪，必然无形中诱导出漠视人的生命价值的社会理念，这显然也与现代法治国家要求不相符合。

　　另一方面，虽然我国１９９７年刑法修订之前死刑罪名的膨胀与立法者希冀通过死刑的运用来抑制犯罪、保障社会秩序密切相关，但实践已经证明这种愿望并不切实际。相反，当代越来越多的刑法学家开始认可这样的观点：死刑并不是预防犯罪的最佳手段。高铭暄强调，至少对于经济犯罪等许多非暴力犯罪而言，由于诱发犯罪的原因是多方面的、深层次的，因而，简单地对其配置死刑，并不能有效地遏制这些犯罪的发生，在这些罪名中设置死刑，其必要性也就大可质疑。

　　从国际环境看，我国已于１９９８年签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该公约明确倡导废除死刑，对于保留死刑的国家，公约第六条第二款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚……”所谓“最严重的罪行”，按照联合国经济与社会理事会在《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》中所限定的标准，是指“有致死或者其他极其严重之后果的故意犯罪”。因此，我国当前宽泛地设置死刑罪名，尤其是对经济犯罪等非暴力性质的犯罪设置死刑，明显与国际人权公约的要求相冲突。

　　此外，高铭暄还谈到，从国际社会其他国家的情况看，截止到２００３年底在８３个保留死刑的国家中，绝大部分国家死刑罪名都在２０种以下，并且许多国家的死刑仅仅运用于谋杀、叛国等重罪。如日本刑法中的死罪是１８种；韩国刑法典中死罪有ｌ７种；美国的死刑罪名如果不重复计算，数量不过９种，并且有２９个州的死刑仅适用于谋杀罪。拥有ｌ０多亿人口的印度也仅将死刑适用于几种严重谋杀罪和两种军事犯罪。因此，与其他保留死刑的国家和地区相比，我国死刑罪名无论是绝对数量还是相对比例，都位居榜首。这显然也不利于我们树立社会主义法治国家的形象。

　　在死刑罪名减少的步骤问题上，高铭暄认为，为有效地减少死刑，当务之急就是必须废除经济犯罪中的死刑。当前，在我国死刑罪名中，经济犯罪的死刑罪名占有相当大的比重。仅刑法分则第四章破坏社会主义市场经济秩序罪一章就有１６个死刑罪名，占死刑罪名总数近四分之一。据有的学者统计，中国现行刑法６８个死刑罪名中，非暴力犯罪为４４种，占所有死刑罪名的６４．７％。因此，如果当前能有效地废除经济犯罪中的死刑，并以此为契机，进一步完全废止所有非暴力犯罪中的死刑罪名，就可以使我国刑法中的死刑罪名大致控制在２０个左右，从而基本上与国际社会相协调，较好地实现限制死刑的目的。

　　在死刑的司法适用问题上，高铭暄教授还指出，应当由最高人民法院以司法解释加判例的形式，确定统一的死刑适用标准；二审死刑案件应当一律开庭审理；死刑复核权回收后，应当对一系列的具体制度进行理性设计，等等。

　　Ｂ在刑法立法中减少死刑罪名，对审判中贯彻“少杀”政策无疑有重要意义。在马克昌教授看来，即使死刑罪名没有减少，只要审判人员具有“少杀、慎杀”的刑事司法理念，坚决执行“少杀、慎杀”的刑事政策，一样可以有力地减少死刑的适用。

　　■如何大幅度减少死刑的司法适用

　　怎样才能在审判实践中大幅度减少死刑的适用呢？著名刑法学家、武汉大学法学院马克昌教授认为，从我国的国情出发，现阶段还不能废除死刑。但大幅度减少死刑的适用可以在审判实践中采取如下做法：

　　一是对非暴力犯罪是否或如何适用死刑，可以分不同情况处理。

　　１．经济犯罪。在破坏社会主义市场经济秩序罪中，除生产、销售假药罪与生产、销售有毒有害食品罪，发生致多人死亡的结果可以判处死刑外，其余的经济犯罪如集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪等犯罪都不涉及侵害人的生命，都可以不判处死刑，特别是行为人具有退赃、自首、立功等减轻、从轻情节时，更不应判处死刑。

　　２．贪污贿赂犯罪。刑法对贪污罪、受贿罪规定了死刑，这两种犯罪虽然严重危害了国家机关和国家工作人员的廉洁性和侵犯了公共财产，但没有危害人的生命，不宜判处死刑。近一两年来，对一些大的贪污、受贿案件犯罪人，由于全部退赃或有其他从轻、减轻处罚情节，大多没有被判处死刑立即执行，这是比较恰当的。

　　３．盗窃罪。本罪也不涉及人的生命，只是侵犯公私财产所有权，规定死刑值得商榷。对盗窃罪应当废除死刑的规定，在没有废除之前，审判实践应当尽量不判死刑。

　　４．走私、贩卖、运输、制造毒品罪。这类犯罪对社会的危害很大，规定死刑是适宜的，但应限制死刑的适用。例如，受雇为他人运输毒品的，只是毒枭实施犯罪的走卒，对他们当然也应绳之以法，但不宜判处死刑。对于设置死刑的毒品犯罪的毒品数量要求，可以根据不同地区的情况，适当提高标准，以减少死刑的适用。

　　此外，马克昌认为，对妨害社会管理秩序罪中规定死刑的犯罪，凡没有致人死亡的，都不应判处死刑。

　　二是对使用暴力危及人的生命、身体安全的暴力犯罪是否或如何适用死刑，也应分不同情况处理。

　　１．故意杀人罪、故意伤害罪。这是司法实践中适用死刑最多或较多的犯罪，因而也是考虑如何控制死刑适用的重点。对此，１９９９年１０月２７日最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》曾作了规定：“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡后果，还要综合考虑案件的全部情况。……不注意区分犯罪的性质和内容，只要有死亡的结果就判处死刑的做法是错误的，在今后的工作中，应当予以纠正。对于故意伤害致人死亡，手段特别残忍，情节特别恶劣的，才可以判处死刑。”这为司法实践中控制对故意杀人罪、故意伤害罪死刑的适用提出了比较具体的要求，应当遵照执行。

　　比如，关于雇凶杀人案，通常行为人雇两个凶手杀死一人，审判实践中往往雇凶人和凶手等多人被判处死刑。马克昌认为，对此应当考虑各人的不同情况分别处理，不要一律都判死刑立即执行。

　　２．故意杀人罪、故意伤害罪之外的暴力犯罪。这类犯罪很多，这里主要指强奸罪、抢劫罪、绑架罪、放火罪、爆炸罪等。对上述几种犯罪，刑法都规定有死刑，司法实践中对它们适用的死刑也比较多，如何控制对这些犯罪的死刑适用，也应当给予特别关注。马克昌主张，这些犯罪只有造成被害人死亡并且情节特别恶劣的，才考虑对之适用死刑，而具有其他情况如强奸、抢劫多人、多次等一般不适用死刑。

　　此外，还有不少规定死刑的犯罪，由于司法实践中很少或者从未适用过死刑，如危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪等章中的死刑犯罪，但同样存在如何控制对这些犯罪的死刑适用的问题。

　　Ｃ死刑核准是保障死刑立法规定适用和司法程序正当的重要程序。最高人民法院今后收回死刑案件的核准权，无疑是当代中国极具震撼性的法治进步事件。其所带来的并不仅仅是最高司法权获得到应有的尊重，更重要的是它所蕴含的一系列变革，必将涉及立法、司法乃至社会各个层面。

　　■死刑改革进程应当贯彻六项主要原则

　　北京师范大学刑事法律科学研究院院长、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授认为，死刑是以剥夺犯罪人的生命为内容的最极端、最严厉的刑罚方法，而生命权是人权最基本、最核心的内容，因此，讨论人权不能不涉及死刑问题。最高人民法院今后收回死刑核准权，乃人权观念不断张扬的必然结果。这一法治进步不仅可以极大提升和改善国家的人权状况，还可以反过来促进社会公众以死刑犯人权为核心的人权保障观念的整体进步，并有力推动全社会死刑观念的变革。这实际上也正是最高人民法院收回死刑核准权的社会价值之体现。

　　赵秉志指出，从司法层面上看，最高人民法院收回死刑核准权目标在于：统一死刑适用的标准，保证死刑案件的质量，严格控制死刑案件的数量。在由收回死刑核准权所开启的死刑改革进程中，应当贯彻如下六项主要原则：

　　一是有利于切实减少死刑实际运用的原则。死刑废止不能仅仅停留于方向性探讨呼吁，应该本着理智、务实之态度，寻求从现阶段开始即切实减少死刑运用的具体举措。最高人民法院收回死刑核准权不能仅仅停留在权力的转移与法律的复位层面，更应获得切实减少死刑实际运用之功效。因此，最高人民法院收回死刑核准权之过程中，一切制度与规则设计、机构与人员配置等等，均应围绕此项原则开展。只要是基于有利于切实减少死刑实际运用的，现阶段就应当努力推行。

　　二是综合治理和合理解决死刑问题的原则。死刑问题的合理解决绝非一朝一夕之功，亦非简单易行、一蹴而就的法律变革，而是涉及政治、法律、社会等诸多方面的长期而棘手的问题。因此，应当把死刑问题的合理解决作为一项重大的系统工程来对待。伴随着最高法院收回死刑核准权，必须综合采取一系列措施，给予全面而系统的应对。进而言之，应通过立法与司法相结合，实体法与程序法相结合，制度改进与理念转变相结合，实务推进与学理、舆论相结合，实务机关与社会各界相结合等综合性的努力，最终实现死刑核准权的顺利回归，并将我国死刑改革进程推向纵深。

　　三是循序渐进、由易而难的原则。死刑废止问题，不仅仅是一个刑法问题，更是一个复杂的社会问题。为顺应最高人民法院收回死刑核准权，一系列立法、司法的改革与改进措施也必然随之提上日程。为了确保这项工程启动顺利和最终达到预期效果，不能仅考虑必要性，还应侧重考虑可行性，考察、分析、预测可行的条件和环境，采取循序渐进、由易而难的逐步发展的方法予以推进。最高人民法院收回死刑核准所启动的我国死刑的改革进程，只有与社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平相适应，与中国社会主义现代化建设的不同发展阶段相适应，才能在循序渐进地实现法治进步的目标之同时，避免导致不必要的社会震荡。

　　四是促进刑罚体系科学性的原则。一方面，最高法院收回死刑核准权，并且严格限制适用死刑，必然导致某些死刑不必再运用死刑，而是适用自由刑，包括有期徒刑。在这种情况下，我国刑法典有必要延长有期徒刑的法定最高期限，以服务于限制与废止死刑的实际需要。另一方面，最高人民法院收回死刑核准权后，还应严格限制减刑、假释的适用。而且，应该提高减刑、假释后实际执行的刑期，立法机关也可以在必要时，授权法官可根据犯罪人之罪行排除减刑、假释的适用。

　　五是合理兼顾保障人权与维护社会稳定的原则。晚近数十年来，随着人权观念的日益弘扬，死刑之存废也愈益成为与社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平等密切相关的主要问题。而死刑问题的合理解决，正是保障人权的需要。但同时，死刑的存在毕竟仍符合我国现阶段的社会价值观念，为普通民众所支持，具有满足社会大众报应心理需要的功能。在贯彻依法治国、构建和谐社会的大前提下，最高人民法院收回死刑核准权应遵循合理兼顾保障人权与维护社会稳定的原则。

　　六是考虑国际规则、国际状况与立足国情民意的原则。一方面，限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势，而中国作为国际社会的重要一员，在死刑问题上必须考虑国际规则和国际社会的状况与中国对外开放的重大利益需要。另一方面，对中国现阶段的国情民意及其对死刑改革的制约影响，不能不予考虑。废止死刑虽然是一种合乎理性的选择，但在中国目前还不是一种现实的选择，这是受中国经济、文化和社会整体发展之现实国情所决定的。死刑变革显然不能脱离具体国情、民意与犯罪态势以及法治传统与现状而贸然为之。

　　Ｄ我国目前正处于社会发展的一个转折点上，和谐社会的社会发展目标之确立，为刑罚改革提供了动力与方向。为此，以废除死刑为目标的轻刑化刑罚改革势在必行。

　　■调整“死刑过重、生刑过轻”刑罚结构

　　我国目前的刑罚结构是以死刑、自由刑为中心的，从世界范围内来看属于一个重刑结构。北京大学法学院副院长陈兴良教授认为，这一刑罚结构的不合理性不仅仅在于过重的刑罚设置，尤其是过多的死刑罪名，而在于我国刑罚体系存在着结构性缺陷，这就是死刑过重，生刑过轻：一死一生，轻重悬殊，从而极大地妨碍了刑罚功能的正常发挥。所谓死刑过重，是指我国在刑法上规定的死刑罪名过多，在司法上适用死刑过滥，从而使我国刑法成为一部重刑法典。我国刑法中有６８个死刑罪名，占我国刑法总罪名的七分之一，即七个罪名中就有一个死刑罪名。在我国司法实践中死刑广泛适用，死刑执行人数大大超过世界其他国家的死刑执行人数。与此形成鲜明对照的是国际上已经形成限制死刑、废除死刑的潮流。根据截止到２００１年的数字，在全世界１９４个国家中，在法律上废除死刑或者在事实上废除死刑的国家共有１２３个，占６４％；保留死刑的国家只有７１个，占３６％。在保留死刑的国家中，也有相当多的国家已经停止执行死刑，向事实上废除死刑过渡。

　　陈兴良提出，与国际潮流相比，我国死刑过重不言而喻。相对于死刑过重，我国刑罚结构中存在的另一个问题是生刑过轻。这里的生刑，包括死缓（因为死缓大多不会执行死刑）、无期徒刑和有期徒刑。在我国刑法中，死缓相当于有期徒刑１４年以上２２年以下；一般实际关押在１８年左右。无期徒刑相当于有期徒刑１２年以上２２年以下，一般实际关押在１５年左右。有期徒刑最高为１５年，数罪并罚不得超过２０年。我国的生刑即使与美国相比，也是过轻的：美国存在不得假释的终身监禁，而数罪并罚没有最高刑期的限制，实行并科原则，因而总和刑期动辄达到数十年，甚至数百年。

　　为改变上述死刑过重，生刑过轻的刑罚结构，陈兴良主张，应当在严格限制死刑的前提下，实行重者更重、轻者更轻的刑事政策。

　　首先是严格限制死刑。限制死刑可以分为立法上限制与司法上限制两个方面：就立法而言，以减少虚置的死刑罪名为主要突破方向，并适当缩并常见罪的死刑罪名。除立法上限制死刑以外，更为重要的是从司法上限制死刑。我国刑法对死刑适用条件规定得较为笼统，例如刑法总则第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这里的“罪行极其严重”、“不是必须立即执行”，在实践中都有很大的自由裁量余地。

　　其次是重者更重。在严格限制死刑适用的前提下，为使刑罚结构合理，应当加重生刑。具体地说，某些过去判处死刑立即执行的犯罪，现在由于贯彻少杀政策不杀以后，改判死缓或者无期徒刑，为改变生刑过轻的倾向，应当加重死缓和无期徒刑的惩治力度。被判处死缓的，原则上关押终身；有期徒刑的上限提高到２５年，数罪并罚不超过３０年。通过加重生刑，从而为死刑的减少适用创造条件。当然，加重生刑会大幅度地增加监禁成本，在我国目前的经济条件下可能难以承受这一监禁成本的增加。对这个问题，只有通过轻者更轻来解决。

　　第三是轻者更轻。在严格限制死刑适用的前提下，在重者更重的同时，还应做到轻者更轻，即对较轻的犯罪，通常是指应处５年以下有期徒刑的犯罪，尽量减少关押，实行非监禁化。在当前社区矫正试点取得初步成绩并全面推广以后，将会使非监禁刑的执行走上正轨，从而为非监禁刑的扩大适用创造了条件。