当代中国司法思维趋向多维发展

　　文化视点

　　面对厚重的传统法律文化、丰富的外来法律制度和思想、多元的利益诉求，当代中国司法者的思维方式必然会在法律、政治、文化与社会的各种力量的博弈中呈现出一种多维发展的趋向

　　刘治斌 褚万霞

　　从法律文化的角度来看，一定时代司法思维方式的形成，虽然直接受法律文化中显型的法律规范、法律制度和法律设施等要素的影响，但法律文化中隐型的法律心理、法律意识和法律思想对司法者思维方式形成的作用却是决定性的。显型法律文化与隐型法律文化的和谐统一应该是一个社会法治良好的应有状态，但就某一国家的某一时期而言，二者并不总是协调一致的。当代中国的法律文化，就存在着这两个层面上的法律文化严重分离的状况：即法律规范、法律制度和法律设施在很大程度上已经与西方国家别无二致，这是中国自近代开始百余年学习西方的结果；但是，法律心理、法律意识和法律思想的变革却极其缓慢，并没有迅速跟进显型层面的文化进步。诚如有学者指出的，当代“中国固然制定了不少的法律，但人的实际上的价值观念与现行法律是有差距的，而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或更近于传统的”。这种显型层面与隐型层面法律文化的分离，使当代中国的司法思维因此呈现出一种复杂的多维向度。

　　中国已经和正在大量借鉴、吸收和移植的西方法律规范、法律制度及设施，崇法型思维或者如季卫东先生所说的一切依法办事的卫道精神成为中国法官的一种思维方式。

　　接受了西方现代法治理念的法官，在适用法律中自觉奉法律为其惟一的上司，严格根据现行有效的法律规范思考和解决当下案件，甚至甘愿为法律的仆人或曰自动售货机；司法中自觉认为法律是评判一切涉法性社会问题的最高权威，并把忠于法律和维护法制的统一作为自己事业的崇高目标，严守规则文本所表达的字面意义，反对对法律作其他任何解释。譬如，上海高级人民法院去年严格按法条字面意义理解《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，发文认为“知假买假”行为不属于该法所指的为“生活需要”而进行的消费，因此“知假买假”并按该法第四十九条规定请求赔偿的当事人不属于消费者权益保护法所要保护的消费者，其赔偿请求不应予以支持。“知假买假”的索赔者在上海地区因此不可能依该法获得双倍赔偿，这就是在严格规则主义影响下的一种典型的崇法型思维。再如，郑州中原区法院几年前在院内推行的“先例判决制”改革，也是当代中国司法者崇法型思维在司法实践中的具体表现之一。该项司法改革的动因就是为了改观我国司法实践中大量存在的“同案不同判”的现状，维护法制的统一和法律的严肃，避免和克服本院法官在法律适用中出现同类案件不能作类似处理的尴尬，在自己的法院内部，模仿西方的判例制度建立的与之形似的先例判决制度。

　　受我国传统的亲民为民政治文化的影响，人民法院和法官在适用法律时，还形成了鲜明的亲民为民的政治思维方式。

　　旧时中国社会，司法与行政不分，司法之职也由各级行政官吏兼任，旧时衙门内承担司法之职的机构和其他官衙别无二致。时至今日，虽然我们已经在法律上明确人民法院是国家专门的司法机关，而且亦认识到法官之职责应与一般国家公务员有别，但法院自身实际上更容易在政治地位上与政府机构中的行政机关认同，法官亦更容易与国家公务员的身份相认同。长期以来，在为中心工作服务的宗旨之下，人民法院的工作重心要么为改革开放“保驾护航”，要么为方便当事人“送法上门”。新世纪之初，“司法为民”更是被确定为人民法院本世纪工作的主题之一。而官民之分，本就是传统政治思维的基本概念，我们今天自然也不能把最高人民法院提出的“司法为民”理解为法律只为普通民众服务，而不为各类国家公职人员服务，但这种话语表达所反映的当代司法文化中所传承的古代亲民为民的政治思维的印迹，依然清晰可寻。司法思维政治化的基本表现是，法院自觉地把自己司守法律的职能看作是国家实现其政治目的的必要手段之一，且以法院内部的各项管理制度形成对法官具体适用法律的有效约束。政治思维虽然与法律思维一样，在作出判断时要进行必要的权衡，但二者权衡时所考虑的要素则有很大差别，法律思维中影响判断的权衡要素主要是合法性、公平与正义等的价值；而政治思维，则强调的是利弊权衡，在政治思维中，稳定、安全、秩序和和谐是纠纷解决的首要目标。政治性思维因其比较容易取悦和顺应民情与舆论，从而使法官依此思维方式作出的案件裁判也更容易取得良好的社会效果。

　　受儒家传统“中庸”思想的影响，合和性思维或者说中和性思维，也是当代中国法院或法官经常惯有的一种思维方式。

　　在封建专制时代，“明教化、息讼端”一直是历朝历代统治者秉承的指导思想，耻讼、畏讼、厌讼、“和为贵”也一直是民间的传统。因此，在冲突和纠纷的解决中，避免对抗，注重调解也就成为中国司法一贯的优良传统。在现代人民司法中，调解作为具有中国特色的诉讼制度也得到了进一步的巩固和发扬。但是，由于调解本身具有一定的局限性，在法治意识不断强化的过程，我国也先后经历了“调解为主”、“侧重调解”、“调解与判决并重”以及缩减调解又到加强调解这样几个阶段。近两年，由于最高人民法院为使民事审判获得更好的法律效果和社会效果，要求各级人民法院高度重视诉讼调解工作，基层法院和人民法庭应多调少判，高级和中级法院也要注意提高调解结案率。调解受到空前重视，一些基层法庭的调解结案率甚至达到了100%。客观地说，在法制不健全、人们的法治意识还有待提高的情况下，重视调解虽然可能会带来及时了结案件，平息纠纷的好处和便利，但过分强调调解也可能会因此损害司法的权威与公正，削弱人民本就不强的法治意识。

　　传统礼法文化影响下的道德导向型思维也成为部分法院和法官审理一些介于法律与道德边缘地带的案件时常用的一种思维方式。

　　中国古代情(礼)理司法的特点十分突出，《唐六典》就有对司法官员“以五听察其情”，“以三虑尽其理”的要求。情理司法的本质是对法律问题的一种道德化思维，在道德化思维中，认识、判断一定事实或行为的法律人不是首先从合法性角度对相关事实或行为进行评判，而是先从道德上的善恶来对其进行评价，并以此作为裁判的基础。受此思维定势影响的司法者，一般都有过于强烈的道德情怀，司法中往往把道德上的权利义务与法律上的权利义务混同，认为法律裁判越符合道德越好。例如，几年前四川泸州“第三者”遗产继承一案，一审法院宣称驳回原告诉讼请求的理由之一就是为防止滋长“第三者”、“包二奶”等不良社会风气。再譬如，近几年各地法院在判决文书改革中，创造了在判决书后附“法官后语”的形式，主要目的就是要对当事人进行一番法官认为必要的道德说教。另外，中国传统司法“信义行于君子，而刑戮施于小人”观念，在当代司法中亦有所反映，即，司法中首先把人在道德上进行区别，然后再决定对他适用“信义”还是“刑戮”。比较典型的做法如几年前南京浦口区检察院实行的在校大学生犯罪暂缓起诉制度和清华大学学生刘海洋硫酸泼熊后、未毕业前被暂缓起诉等案件，都是这种情理化的道德思维代替法律思维的实证。

　　就此而论，当代中国的司法思维方式是复杂的，司法中由于他种思维方式的介入，法律判断因此有了比较大的讨价还价的空间，司法者原本所应具有的法律思维倒并不显其个性。属于经验层面的法律规范、制度和设施与其背后的所承载的价值与文化不相协调，是造成这种状况的主要原因。面对厚重的传统法律文化、丰富的外来法律制度和思想、多元的利益诉求，当代中国司法者的思维方式必然会在法律、政治、文化与社会的各种力量的博弈中呈现出一种多维发展的趋向。崇法型思维在法律现代化或全球化浪潮中会不断得到强化，但在体制改革未完成之前容易受政治化思维方式的颠覆；中和性思维和道德性思维在法律文化中的法律心理、法律意识和法律思想尚未完全变革，并与显型的规范、制度和设施相协调之前，一时还将难以淡出法官的思维方式。毕竟，改变现行的法制容易，但要创造一种与新的法制相配合的文化条件，则是一件极其艰难的事情。

　　（责任编辑：奚天宝）