实现惩罚犯罪和保障人权之间的平衡

　　法学界认为，刑事诉讼法的新一轮修改中的重点和难点是如何更加完善刑事强制措施立法，实现惩罚犯罪和保障人权之间的平衡。2005年12月27日，中国政法大学诉讼法研究中心在北京召开了刑事强制措施立法完善研讨会，来自学术界和实务界的50余名专家学者对此进行了深入探讨。

　　一、刑事强制措施与宪法权利保障

　　作为应用宪法或“宪法测震器”的刑事诉讼法，其与宪法联系的支点，或者最紧密之处就是刑事强制措施。与会专家普遍认为，强制措施的定性和定位，不仅仅是诉讼保障措施，它在宪法意义的一个措施，本质上反映了公权力对公民基本权利的干预。在刑事强制措施中实现宪法权利保障，应当强调人权保障思想，实现惩罚犯罪和保障人权之间的平衡。

　　关于刑事强制措施中惩罚犯罪和保障人权的具体状况，有学者指出，在刑事诉讼中追究犯罪，必须采取强制措施，同时，不滥用、错用强制措施，就涉及对诉讼人权的保障；1996年刑事诉讼法修改对强制措施作了较大改进，但在目前的司法实践中又暴露出很多问题，譬如拘留30天期限普遍化、监视居住实际上成为变相羁押，逮捕条件掌握不力造成羁押率过高等。当前，在惩罚犯罪方面，强制措施可能有力度不够的地方，但总体来说，是规范不够，专门机关的权力偏大；宪法规定的人身权利保障在强制措施里有很大的缺陷，总体来说，是保障不够。现在刑事诉讼法的修改要从限权方面多做努力，通过正当程序对专门机关的权力进行限制。

　　至于限权的具体路径，有学者指出规范强制措施要限制权力的三项原则。第一，坚持统一授权原则，明确“自己不能给自己授权，而是别人给自己授权”。事实上，1996年刑事诉讼法修改以来，司法实际部门自己给自己扩权的现象比较严重。为避免这种“扩张”，立法中规定例外条款应当慎重并明细化。第二，要以权力制约权力，至少审批机关和执行机关要分离。第三，以权利制约权力，给人以救济机会，即使在审批上不搞司法审查，至少在司法救济上赋予司法审查的权利。

　　司法实际部门的专家认为，完善强制措施不应照搬司法审查原则，主要是基于以下现实困难：一是它与我国政治制度不适应，它是建立在三权分立基础上的；二是它与我国目前司法体制不适应，它背后是审判中心主义，而我国强调侦诉审三阶段并重；三是它与我国行政管理体制不适应，它背后基本上是个人负责制，个人可以在法律授权范围内独立作出决定，这在我们国家做不到。与之相关的是，有学者指出，完善强制措施的制度，必须完善检察监督。广义上说，在我国，检察监督也是一种司法审查。对此，可把除逮捕外的强制措施，甚至侦查措施，都纳入检察监督的范围之内。

　　二、刑事强制措施体系的完善

　　目前，我国刑事强制措施按强制力大小排列为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。五种强制措施在法律性质上均被定位为一种针对自然人中犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的强制性方法，适用对象特定于作为自然人的犯罪嫌疑人和被告人。与会专家普遍认为，刑事强制措施体系应该体现科学性，对于侵犯人身自由以外基本权利的强制措施，也要纳入到强制措施体系之内。

　　在基本原则上，有司法实际部门的专家指出，完善强制措施体系要坚持几个基本的原则，一是要从国情出发，二是要确保惩罚犯罪功能的实现，三是要保障人权，四是要有可操作性。

　　在具体种类上，有学者指出，通过刑诉法修改，应坚持一个轻重有别、灵活机动的强制措施体系。除了法定的五种例外，可根据复杂的犯罪情况，根据我们的国情，设计一个全新的强制措施体系，包括完善人保；财产保；电子监控；扣押证件；社区监管；停职反省等。

　　在救济体系上，与会专家普遍认为，应当确立以权力制约权力和以权利制约权力并行方案。在前一种方案中，与“司法救济”相呼应，有专家指出，作为司法审查的一种替代性措施，可考虑在逮捕以外的强制措施的适用设计一种“检察救济”，也可叫做准司法救济，即强制措施适用后，当事人或者有关的利害关系人可以申请检察机关撤销有关的强制措施，这无疑是一条“中间道路”。在后一种方案中，有学者指出，救济途径，应当对公民权利更周到、更详尽的考虑，尤其应更多地发挥律师的作用。我们现在过多考虑公安司法机关之间制约，依靠通知、专项整治等解决超期羁押等侵害公民权利行为，而忽视了以公民权利制约国家公权力。后者实际上更具有维护权利的积极性和能动性。

　　三、具体强制措施的完善

　　针对司法实践中刑事强制措施出现的问题，与会专家普遍认为，各种强制措施的立法完善，不仅是法律规定的完善，还应包括执法过程的完善，诉讼观念的革新，尤其要纠正当前执法活动中的错用、滥用强制措施的现象。在此，有学者指出三项具体原则：第一，程序法定原则。任何强制措施设定、种类、条件必须由法律强制规定，即法无明文规定不得实施。第二，比例原则。即办理刑事案件的过程中强制措施的采用应限于必要，且应当与其犯罪严重程度和人身危险性相适应。第三，建立司法审查原则。应该推进司法审查程序。即使现在做不到，但它一定是我们未来的目标。

　　关于拘传，会议论述的焦点在拘传的期限。专家们认为，当前法律需要明确的是两次拘传之间的间隔时间以及对12小时的起算时间。

　　关于取保候审，与会专家普遍认为，取保候审应当主要体现为公民的一种权利，而且应当在完善其配套措施前提下扩大取保候审。有学者指出，借鉴国外的保释制度，改造取保候审制度是解决问题的必由之路。在条件方面，要减少羁押措施的适用，就应当从正面规定取保候审的条件，目前从反面规定取保候审的条件(譬如，“不具有社会危险性”的判断)过于苛刻，十分不利于取保候审的适用。在保证人方面，可借鉴国外保释中“中间人制度”：中间人可以是人也可是机构，当犯罪嫌疑人、被告人没有保证人，也没有钱支付保证金的情况下，由中间人向办案机关提供一定量的保证金。在取保候审执行上，可实行“电子监控”，较之以往执行监督方式，实效性强而且成本很小，可以节省大量人力资源。但是，一些专家也表示担忧，“电子监控”若在全国实际推行，可能困难较大，成本较高。在保证方式方面，对于罪行严重的，财产保和人保可以并用；财产保的方式不应只限于人民币，可允许交付外币、抵押房产证等。在惩戒上，有学者强烈主张在刑法中明确规定取保候审期间逃跑行为本身构成一种犯罪。

　　关于监视居住，与会专家出现“取消说”和“继续沿用说”两大阵营。

　　在讨论中，羁押率应当降低成为与会专家的基本共识，但争议在于，一些学者主张《联合国公民权利和政治权利国际公约》要求羁押作为一种例外，不羁押是一种常规的现象，从人权保障角度，应大幅度降低当前高羁押率；而有学者则主张羁押率要适当的降低，取保候审率要提高，但不要过多寄希望于大幅度的减少羁押率。有学者认为，我国现在正处于城市化的进程，外来人口涌入城市，外来人员成为犯罪的主要人群，这些人在城市中无户口、住所、亲戚，这造成取保困难，大幅降低取保率不太现实。我们应主要关注羁押后嫌疑人的权利保护，特别是要遏制刑讯逼供。

　　关于拘留期限，会议中争议较大。其中，关于拘留30天期限，有学者提出一草案，认为30天可以保留，但应将刑诉法第六十九条第二款修改为“对实施有组织犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖犯罪、或者毒品犯罪以及可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪嫌疑人，提请审查批准的期限延长至30日。

　　关于逮捕条件，有学者指出，不应该把可能判处有期徒刑作为逮捕的条件，程序上的强制措施不应该和实体上的惩罚结果相挂钩；对强制措施的适用并不是以判刑的多少和种类为标准的，而是为了防范和保障诉讼程序的进行。有学者则持异议，认为在逮捕标准上，完全抛开犯罪的轻重规定逮捕的标准是无法操作的。有学者则认为要改变过去这种原则笼统的做法，提出以下草案，力求将逮捕的条件具体化：对有证据证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人被告人，具有下列情形之一的，应当决定或者批准逮捕：一是实施了有组织犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖犯罪、危害公共安全或者公民人身权利的暴力犯罪。二是有证据表明有继续犯罪、逃跑、干扰作证、毁灭证据、伪造证据、或者是串供可能的，就是干扰司法。三是身份不明的。四是流窜作案的；五是累犯的。六是曾被采取强制措施并在被采取强制措施期间继续犯罪、逃跑、干扰作证、毁灭证据、伪造证据、或者是串供可能的。

　　关于批捕权的归属，有专家认为，在目前宪法体制下，不必囿于批捕权，可以设计事后的救济程序，按照人权保障要求和合比例原则去救济。对于公开逮捕等滥用强制措施现象，可在逮捕的有关程序加一个禁止性的规定，即不得采取公捕方式。

　　针对职务犯罪中强制措施，有学者主张，可以采用变通的方法引入司法审查原则：司法审查对于检察机关这种单方面的追诉是一种非常好的改进方案，在侦查程序中引入第三方，从而增加对侦查程序的监督，使得公民的权利得到更好的保障，国家权力可以受到最大程度的制约。

　　（责任编辑：奚天宝）