认定错案：百姓标准与专家标准差在哪儿

　　主办单位：中国人民大学法学院

　　协办单位：德恒律师事务所

　　独家报道媒体：《检察日报》

　　主持人：何家弘 中国人民大学法学院教授、博士生导师

　　何家弘：临近岁末，我们迎来了中国人民大学法学院成立５５周年。根据法律人士的思维习惯，每到这会儿总要进行一年来法制事件的年终大盘点。比如《检察日报》与新浪网日前举办了“法治影响生活·２００５蓝皮书”的发布活动，其中佘祥林以清白的“罪人”而入选人物篇。今天我们的论坛邀请了几位青年学者从证据学的角度对错案的认定进行专业盘点，借此希望类似的错案能尽少发生。

　　■法律中的错案应当如何认定

　　丁杰（山东大学法学院副教授）：“错案”并非法律用语，从其历史渊源来看，它的使用常与政治制度有关，习惯上称为“冤假错案”。“错案”，在老百姓看来，是指一个案件的办理结果与实际不符。而从专业的眼光来看，是指司法人员在办理案件过程中有可能在事实认定和适用法律上发生错误。因此，从法律意义上来说，错案应当分为法律适用上的错案和事实认定上的错案。事实认定上的错案是案件判决中的事实认定与客观事实不符，经时间的证明是错误的，它是以后来发现的事实为标准的。法律上的错案则以法律对案件诉讼的要求是否被满足为判断对与错的标准。

　　刘仲一（黑龙江大学治安系教授）：在不同语境下，或者研究角度不同，都可能对错案得出不同的定义。在诉讼中要避免错案，关键在于证据的认定是否扎实，因而在证据学上有一句通俗的说法：证据是诉讼的灵魂。据我的理解，错案应当是生效判决案件经过法定程序又改判的案件，也就是说错案应当经过诉讼程序加以确认。

　　当然，错案应从实体和程序两个层面加以认定。这也是当前我国的司法实践中错案纠正之标准。理解错案有两种标准。一是从实体结果来认定错案，只要案件的最终裁判结果与事实不符，就是错案。但是这个标准很难操作，因为有些案件由于客观原因，司法人员的证明活动无法达到或接近案件的客观真相，所以很难制定确切的标准。二是从程序角度来认定错案，即只要司法人员的诉讼活动没有违反法律的规定，没有徇私舞弊，枉法裁判，即使得出的案件结论与客观事实不符，也不认定其为错案。这种标准简便易行，也符合司法证明的规律。

　　相对来说，只有程序性的标准才具有可操作性，在认定案件是否为错案时比较方便。比如我们运用非法证据排除规则可以认定某些未能遵守法定程序的案件为错案；刑事诉讼法规定，违反公开审判规定、违反回避制度、剥夺诉讼权利、审判组织不合法等违反法律规定的诉讼程序，应当发回重审，对于审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当按照审判监督程序重新审理。

　　房保国（中国政法大学博士）：法律人眼中的错案不应当停留在一般百姓对错案的理解高度上，不能将法律意义上的错案简单地理解为一个有罪的人被宣判无罪或一个无罪的人被宣判有罪。也就是说，不能以裁判结果作为评定错案的标准。只有严重违反诉讼程序和证据规则的案件，才叫做错案。如果司法人员在办案时违反了诉讼程序，比如法官该回避的没有回避，或者剥夺了当事人的辩护权和上诉权，都可能进行重审。

　　李贵方（德恒律师事务所副主任）：大家似乎倾向于以程序标准作为判断是否为错案的标准。我认为认定错案不能完全脱离实体结果。比如一名法官在庭审中睡着了，或者某一合议庭成员在庭审时听了一半离开了，就一定要认定这个案子是错案吗？显然不能。

　　李洪江（最高人民法院研究室博士）：对错案，应结合实体和程序标准来认定。比如程序上无错误实体上可能有错误，实体上无错误可能程序上有错误。只有两者均发生错误才能认定为错案。如果一定采用大陆法系“内心确定”作为证据标准，则显得有点玄。比如两位法官对同一事实持完全相反的认定结果，能确定谁一定对，谁一定错吗？

　　廖明（中国人民大学法学院博士生）：证明标准大多涉及到错案的认定。很多人主张以“排除合理怀疑”，或者说“优势证据”作为证据标准。但这一标准如何把握呢？有人说“排除合理怀疑”应有９０％以上的确信，“优势证据”应有５０％以上的确信。但实际上，只要存在千分之一的怀疑，就构成合理怀疑。

　　我们还经常提到“疑罪从无”原则，对此也不能绝对化。比如大王与小王两个双胞胎共同作案，人们搞不清谁是主犯，谁是从犯，这时能根据“疑罪从无”原则判定两人无罪吗？显然是不能的。从操作上来说，我们至少可以将两人都作为从犯来对待。

　　■什么样的错案应当予以纠正

　　刘仲一：刑事判决不论是认定事实还是适用法律上的错误，都有可能对被告人产生有利或不利两种局面，从保障人权角度考虑，对被告人有利的错误裁判不应认定是错案。比如对于量刑畸轻的被告人上诉案件，受上诉不加刑的诉讼原则所限制，二审不能认定为错案而加刑。此外，一事不再理原则要求业经司法程序处理的案件不能重复追究刑事责任，而不管前期处理是否错误。

　　李贵方：比如对于刘涌一案，经过再审由死缓改为死刑立即执行，原判对被告人有利，不能认定为错案。刑事诉讼中应当主张检察机关抗重不抗轻，就是说在一定条件下允许轻纵犯罪。

　　丁杰：对因认定事实错误形成的错案，从证据裁判的角度可以分为两类，一类是依据刑事诉讼中已经核实的证据，司法人员得出的结论是明显错误的；一类是依据现有证据，得出的事实是法律上的真实，却不是案件的客观真实，比如著名的辛普森案件一般人认为他确实有罪，后一类错案是不应当受到追究的。

　　对于事实上的错案，可以通过程序审查得出它是否同时构成适用法律的错案。如果构成就要用诉讼法规定错案的处理方法处理和追究错案责任；如果不构成适用法律的错案，并未违反证据法，即是纯事实上的错案，不能追究承办人的办案责任。但在社会民众看来是错案，应当按照刑事诉讼法第二百零四条第一项“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”规定再审。

　　李洪江：实务中，一般通过案件是否改判作为追究错案责任的根据，实践证明效果十分不好，容易造成执法人员的顾虑。在错案责任追究问题上要把握好认定错案与错案追究是两回事，错案追究与错案纠正又是两回事。

　　廖明：谈到错案标准，我认为程序违法不能单独构成错案追究，只有程序违法并且产生了十分严重的实体后果，我们才能对司法人员追究错案责任。

　　■错案形成的原因是什么

　　房保国：造成刑事错案除了主观上的原因之外，客观上证明标准适用的混乱也是不可忽视的原因。

　　一是何为“事实清楚、证据确实充分”，认定标准不一。对于证明标准，在西方有英美法系的“排除合理怀疑”和大陆法系的“内心确信”，在我国则被模糊地表述为“事实清楚、证据确实充分”。这一证明标准既是刑事案件的要求，也是民事案件的要求；既适用于侦查阶段、起诉阶段，也适用于法院的定罪量刑阶段。这样笼统的规定在现实中导致法官把握的余地非常大，往往只有一两份证言和被告人的供述，就断言“事实清楚，证据确实充分”而予以定罪处罚，因此这一标准容易被滥用。

　　二是疑罪从无原则难以落实。疑罪从无原则在我国刑诉法中有两点体现，一是刑诉法第十二条规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，二是刑诉法第一百六十二条第三款规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”；而刑诉法第一百八十九条却规定，二审对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以查清事实后改判，也可以撤销原判、发回重审。这样就使疑罪从无原则不能得到很好的贯彻，也使诉讼周期延长，被告人被长期羁押，产生了很不好的后果。

　　实践中，疑罪从无变成了疑罪从轻，法官对于事实不清的不敢宣判无罪，按照现有证据不能判处死刑的被告人往往被判为死缓。

　　应当说，最后暴露出来的刑事错案往往就是那些在最初审理中事实不清、证据不足的案件。如果一个案件最初审理时确实做到了“事实清楚，证据确实充分”，那么最后被发现是错案的可能性是很小的。

　　所以说，证明标准在我国制定的不科学，实践中的任意把握，以及疑罪从无原则的异化，往往造成了错案的发生。

　　张桂勇（公安部刑事侦查局刑事技术工作处副处长）：从实务角度来说，我们主要不是对错案进行界定，而是应该研究为什么会发生错案。从诉讼环节来看，在受理报案、前期处置、司法鉴定等诉讼活动中如果发生不当，都有可能发生错案。尤其一个案件中如果发生了刑讯逼供行为，则将对错案的发生起到推波助澜的作用。如果从原因上追究，则存在以下几点：一是一些侦查人员在侦查工作中未能树立无罪推定意识，对无罪证据关注不够，对某些诉讼程序遵守不够，对证据的收集容易奉行口供至上主义，容易将管理意识运用到侦查工作中。二是一些侦查人员的素质有待提高，在取证、审讯、制作笔录以及信息化方面都有待努力。三是体制问题。比如一些地方对侦查人员的入口关把握不严。

　　■刑事附带民事诉讼容易导致错案的发生吗

　　刘品新（中国人民大学法学院法学博士）：在证据标准的问题上，我主张可以采纳大陆法系的“内心确信”标准，就是说法官本着自己的内心确信，基于现行实体法和程序法得出裁判性的结论。这一标准从字面上来说似乎很笼统，但落实到具体个案中则很容易。比如说我们很难对色情下个定义，但具体到哪个东西是色情则很容易判断，因此证据标准既不是实体的和程序的，也不是两者的结合，而可以外化为内心确信。

　　对于屡屡发生的错案，我可以下结论说，如果一个案子存在刑讯逼供，肯定可以认定为错案，如果不存在刑讯逼供，除存在法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的情形外，一般不能认定为错案，因此刑讯逼供可以认定为错案的标签。

　　通过我的研究，我还认为我国的刑事附带民事诉讼是导致发生错案的一个原因之一。

　　本来，刑事诉讼是一个独立之诉，民事诉讼是另一个独立之诉，两者无论在诉讼目的、诉讼主体、法律依据、诉讼程序，还是在证明标准等诸方面，均存在明显的不同，刑事附带民事诉讼容易造成法官同时考虑刑事和民事诉讼结果，这种“母鸡带小鸡”的“捆绑式诉讼”使得原本独立的刑事诉讼与民事诉讼有了共同的命运：只有在刑事诉讼中判定被告人有罪的，民事诉讼原告（即刑事被害人）才有可能获得赔偿；否则，一旦被告人被无罪释放，（即便是推定无罪），被害人求偿的前景必然十分渺茫。同时也存在另一种情形，如果被害人家属形成一定规模的上访压力，则很容易导致法官不敢作出无罪判决，这就形成了刑事民事的模糊判决，存在发生错误的隐患。佘祥林一案就是其中一个典型的例子。

　　各国在处理刑事诉讼及其密切相关的民事诉讼的关系上，大体存在两种模式，一是刑民完全分离的英美法系模式。二是被害人可以选择性地提起附带民事诉讼的大陆法系模式，当事人也可以选择另行提起民事诉讼。而且，在附带诉讼的情况下，刑事判决的结果并不必然及于民事诉讼，被告人被判无罪或免除刑罚的，法院仍可以判决民事损害赔偿。

　　我国对于刑事附带民事诉讼制度也应该分化证明标准，使刑事无罪民事判赔成为可能。