“死刑”案件的审理以及复核中的问题研究

　　[内容提要]死刑复核程序作为现阶段我国刑事诉讼制度中对死刑适用的一种特殊的监督程序，其存在有其价值基础，但由于人们对其实质的理解存在偏差，在加上该程序受历史上刑事政策的消极影响以及程序设计的一些缺陷，使得理论和实践中出现了许多问题。本文对此分别进行了分析，并提出了改革该程序的一些思路。

　　为了社会的无恙生存，我们也许需要牺牲一名罪犯。但是不应忘记，我们在判定一

　　一、引言

　　死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺罪犯的生命，故被称为生命刑；由于生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值，死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，故被称为极刑。[1]

　　自从十八世纪末启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来，对于死刑的评价已经争论了200多年。我国现在还不可能废除死刑，换言之，保留死刑既是人们的供识，也是国家一贯的死刑政策。因为在现阶段，及其严重的危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利的犯罪还大量发生，一些犯罪分子气焰嚣张、屡教不改，只有保留死刑，才有利于与这些极为严重的犯罪作斗争，才能保卫国家安全、维护社会安定、保护公民合法权益；我国还处在社会主义初级阶段，根据社会的一般价值观念，保留死刑符合社会心理需要。国外确实与一些国家废除了死刑，但离开中国国情盲目照搬国外废除死刑的做法，并不可取。对死刑的评价不能离开本国国情。

　　但是，保留死刑决不意味可以多杀、错杀。坚持少杀、防止错杀同样既是国家一贯的死刑政策，也是人们的共识。因为我国是人民民主专政的社会主义国家，大量适用死刑违背社会主义国家的性质；我国刑罚的目的是预防犯罪以至消灭犯罪，而不是从肉体上消灭犯罪；死刑存在消极作用，大量适用死刑会引起恶性犯罪增加，阻碍人们价值观念的提升；死刑是剥夺生命的刑法方法，生命一经剥夺不可能恢复，故必须杜绝错杀，而少杀、慎杀也有利于防止错杀。我国刑法典只对极少数犯罪规定了死刑，在分则中有7个条文规定了28个死刑罪名。后来由于恶性犯罪增加，单行刑法增加了一些死刑规定，单行刑法即《决定》和《补充规定》中有29个条文规定了40个死刑罪名，共计36个条文规定了68个死刑罪名。从上述数据可以看出，目前我国的死刑罪名总数相当大。我国刑法规定的罪名略超过200个，而死刑罪名已达到68个，占罪名总数的四分之一强，高死刑率已成为我国刑法的一个特色。

　　现阶段，我国正处于社会转型时期，社会经济文化发展不平衡及相对落后，因社会转型带来的社会矛盾激化，基本人权至上价值观尚待确立，关于社会责任的认识阙如。这些社会条件与我国的现行刑法高死刑数规定相对应。面对数目如此之多的死刑规定，与之配套的“两审终审”和死刑复核制度显得过于简单和相对滞后。在中国古代，大约从唐朝开始，历朝历代，凡死刑案件，地方无权决定，“皇帝勾决”是死刑案件的最后一道程序。其间，还有繁琐的“三复奏”、“五复奏”等死刑复核程序，其目的就在于防止错杀[3]。在国际上不仅已经有许多国家废除了死刑，即使在保留死刑的国家，对死刑案件的审理也是慎之又慎，有时甚至是审到“天荒地老”。因此，结合我国国情，借鉴国外死刑制度及死刑案件审理的先进经验，笔者对我国现行死刑案件的审理和复核发表如下的一些看法。

　　二、基本审理程序

　　我国实行的是两审终审制，人民法院对刑事案件一般经过两级法院的审判即告终结。而针对死刑案件，我国刑事诉讼法在第二审程序之外，又设立了专门的死刑复核程序。这种程序并非由当事人、检察机关通过上诉或抗诉所发动，而是由人民法院自行就死刑判决的实施的审查和核准程序。这种程序尽管并非严格意义上的“上诉程序”，也不是就死刑案件设定的一个独立的审级，但由于使被告人在上诉之外又获得了一次权利救济的机会，因此也应视为一种普通救济程序。

　　根据我国刑事诉讼程序，死刑案件大多由中级人民法院一审，高级人民法院终审。终审判决分为死刑立即执行和死刑缓期二年执行，高级人民法院对终审死刑立即执行判决上报最高人民法院核准。但是，从中国刑法和刑事诉讼法诞生以来，最高人民法院数次将死刑核准权下放到高级人民法院，直至1997年9月最高人民法院最后一次下放死刑核准权。至此，由最高人民法院刑事死刑核准权的案件，基本上限于国家机关工作人员的职务犯罪、危害国家安全罪、涉及港、澳、台和外国人的犯罪等，并由此形成了最高人民法院与高级人民法院共同执掌死刑核准权的“二元死刑核准体系”。这就导致了死刑终审判决与死刑核准程序“合二为一”，其中最为典型的表现是，高级法院在作出死刑判决或裁定时同时注明：本判决（裁定）即为核准死刑的判决（裁定）。

　　从理论上看，作为整个刑事审判程序的重要组成部分，第二审程序和死刑复核程序的存在，使得第一审程序可以受到上级法院的两次司法审查，并使被告人能够获得两次独立司法救济，因此他们在刑事诉讼中的重要作用是不言而喻的。然而，相当长的一段时间以来，我国法学界将研究的焦点集中到审判方式改革，关注的主要是第一审程序中的理论和实践问题，但笔者所关注的主要是两种救济程序的具体问题，而很少有人从宏观上对此进行深刻分析。事实上，作为中国司法制度的重要组成部分，“两审终审制”正受到越来越多的人士的质疑，第二审程序和死刑复核程序在实践中的名存实亡，也促使人们思考这些程序的性质和存在的价值等问题。

　　三、“两审终审制”的缺陷

　　一般而言，中国的“两审终审制”对于法院快速进行审判活动、及时形成终审裁判结论，是较为有利的。长期以来，中国的刑事审判从一审、二审到死刑复核程序一般都能在数月时间内完成，而没有出现较为严重的拖延现象，这显然归功于“两审终审制”的审级结构。

　　但是，提高诉讼效率毕竟属于诉讼的一项程序的评价，除了看它是否有助于提高诉讼效益之外，更要看它对于维护当事人的诉讼参与权，保障程序的公正性是否有益。因为对于大多数有理性的人来手，一项法律制度无论多么有效率或者实用，只要它使某些人受到不公正、不人道的对待，从而导致社会法律实施的非正义，人们都可以对它作出消极的评价。中国的普通救济程序尽管对于诉讼效益的提高是有益的，却限制了当事人尤其是被告人的上诉权，减少了当事人参与刑事诉讼活动的机会。加上这种救济程序在司法实践中已名存实亡，根本无法发挥其纠正一审裁判错误、对当事人进行权利救济的作用。因此从总体上讲，这种普通救济程序是存在着不少缺陷的。

　　（一）二审程序的缺陷

　　由于二审合议庭经过秘密的阅卷、讯问和听取意见，一般只在案件“事实不清、证据不足”，并且需要由二审法院依法改判时，才对上诉案件举行开庭审理，而这种案件在司法实践中为数甚少，因此二审开庭的案件也就相应地居高不下。当然，也由于二审法院对于检察机关提出抗诉的案件，会全部开庭审理，二审法院开庭审理的案件会因此有所增加。但考虑到检察机关的抗诉要受到上级检察机关较为严格的限制，而且这种抗诉几乎都是针对原审法院作出的无罪或者罪轻判决，旨在追求使被告人受到有罪或者罪重等更加不利的裁判结果，这就使抗诉的情况也不会经常发生，二审举行公开开庭的案件仍然增加不了多少。经过调查发现，二审法院举行公开开庭的案件比例在全国各地高级以上法院情况不一。二审法院开庭的案件较少可以低于10%甚至5%，而较多的则可以达到20%，高级人民法院以开庭方式审理死刑上诉案件一般不会超过死刑上诉案件的30%。笔者还注意到，一些在全国甚至国际上与重大影响的案件，在多名被告人被一审法院判处死刑的情况下，二审法院依然没有举行开庭审理，而是通过秘密的阅卷和单方面的调查，并且经过提交审判委员会之后，直接作出驳回上诉，维持原判裁定的。

　　对大量上诉案件不举行开庭审理，会带来很多负面的法律后果。首先，二审合议庭通过书面方式进行审理活动，检察官和被告人、辩护人双方无法同时参与二审合议庭的审理活动，其他当事人也无法在个方同时到庭的情况下陈明本方的证据和意见，法庭本应具有的那种理性协商和交涉特征不复存在，与案件结局有利害关系者的参与裁判制作的机会受到剥夺。这不仅会导致当事人尤其是被告人的诉讼权利受削弱，而且会使上诉程序失去其基本应具有的法庭审判形式和特征，而沦为一种带有行政色彩的复议程序。其次，二审合议庭通过秘密和单方面的方式从事调查活动，社会公众被排除于程序之外，控辩双方也无法在调查和采纳证据时同时到场，合议庭的审理很可能会流于任意化和随机性，甚至出现严重的“暗箱超作”情况。再次，二审合议庭成员不通过开庭方式进行审理活动，会不可避免地失去对一审判决审查的独立自主性。因为很明显，仅仅通过阅卷、讯问等单方面调查活动，二审合议庭在“发现事实真相”方面不可能比举行过直接、言词、公开的法庭审判的第一审法院更加高明，也不可能对一审判决认定的事实进行全面、客观的审查，更不可能得出与与第一审法院完全不同的结论。第四、由于二审法院对于上诉和抗诉案件采取了不同的审理方式，会使控辩双方受到不平等的对待，影响二审程序的公正性。

　　另一方面，二审法院对于第一审法院的审理是否违反法律程序的问题，缺乏较为明确、具体和可操作的审查途径，致使第一审法院所作的很多违法的程序性行为、决定、裁定甚至判决，得不到及时有效的纠正。

　　（二）复核程序的缺陷

　　作为中国普通救济程序的有机组成部分，死刑复核程序本应对原审认定事实和适用法律问题进行全面、有效的审查，以防止死刑裁判出现错误或者随意化。但是，由于这一程序设计方面存在着一些先天的问题和缺陷，致使上述目标根本无法实现。

　　首先，死刑复核程序由法院主动加以发动，即使其难以具有诉讼程序的性质，也容易造成法院内部的“暗箱操作”，影响程序的工正性。

　　司法审判的重要特征是，法院在启动审判程序方面具有被动性和应答性，同时还应让那些与案件结局有直接厉害关系的人充分而有效地参与裁判结论的制作过程。这是确保审判公正的关键保障之一。中国的死刑复核程序在设计上却违背了这一基本规律。这种违背的法律后果必然是控辩双方对法院复核死刑案件的整个活动失去有效的制约和牵制。尤其值得注意的是，死刑裁判一旦作出并被移交有复核权的法院进行核准，被告人就对死刑复核活动本能地持有一定的期望，并与死刑复核程序的结局具有极大的厉害关系。但是，在被告人及其辩护人不能发动、也不能参与死刑复核活动的情况下，负责死刑复核的合议庭拥有较大的自由裁量权，而不可能与当事人、辩护人等进行那种理性的协商、讨论和交涉。案件是否维持原审死刑裁判，完全由负责复核的法院自行决定，而几乎不能受到被告人、辩护人意见的影响和左右。

　　其次，死刑复核程序采用、秘密和单方面的运行方式，控辩双方既不能加以选择，也不能进行有效的参与，这使得死刑复核程序难以发挥其应有的效果。

　　死刑复核按照不公开、书面和单方面的方式进行，使得这种复核活动几乎不可能受到社会公众的监督和约束，也不可能受到控辩双方尤其是被告人、辩护人的有效制约，更难以防止法院进行“暗箱操作”活动。在实践中，有关合议庭进行死刑复核的方式主要是阅卷和提审被告人，然后提请审判委员会讨论和决定。但是，审判委员会作为法院审判工作进行集中领导的审判组织，仅仅通过听取承办人的口头汇报记性讨论活动，它又能在多大程度上发现并纠正原审死刑裁判的错误呢？尤其值得注意的是，无论是合议庭的书面审查，还是审判委员会的秘密讨论活动，基本上都是建立在合议庭阅卷的基础上。控辩双方都不能参与和到场，所有活动都由法院内部人士单方面实施。这种复核方式潜伏着一个很大的危险：一旦案件经过一审和二审，被告人仍然被错误地被判处死刑，那么就不要再指望负责死刑复核的法院会发现并纠正这种错误了。目前，被告人经过死刑复核程序后，其死刑裁判依法撤销的案件在全部死刑案件中所占的比例不会超过0.5%。在有的地方这一比例还要更低。这不能不归结于死刑复核程序的超职权主义。

　　最后，在大多数情况下，各高级人民法院既是死刑复核程序的支持者，又是死刑裁判的制作者，这不可避免地导致死刑复核程序的名存实亡。

　　四、改革“死刑审理程序”的设想[4]

　　根据前文所作分析，中国的普通救济程序不仅在具体环节和运作方式上存在一些缺陷，而且这些缺陷大都导源于“两审终审”的审级以及与其相关的“全面审查原则”。看来，要对中国的普通救济程序进行重新设计，使其能够发挥纠正下级法院不当裁判、救济当事人的诉讼权利功能，就必须对“两审终审制”进行彻底的改革。考虑到这一问题涉及法院组织法的修正和一系列诉讼原则和规则的重新设立，笔者拟根据诉讼活动的普遍规律，并结合中国目前司法实践中存在的具体问题，提出建立“三审终审制”的构想。从目前来看，实行“三审终审制”在法律上没有任何障碍，重要的是观念问题。“这实际上是一个价值观的问题，是是否绝对尊重生命的问题。在传统文化中，人们认为被判刑的都是不值得同情的坏人，而坏人就该死。”湘潭大学法学院教授邱兴隆旗帜鲜明地主张，“死刑的正当程序肯定是一种繁琐而代价高昂的程序。对死刑案件增设远比普通程序代价高昂的程序，恰恰张扬的是生命至上的理念。为了避免错杀与滥杀，不管花费多大的代价，都是应该的。”

　　“三审终审”的审级制度专门是针对死刑复核程序的名存实亡问题而提出的。由于死刑复核程序没有按照司法审判的特征进行构建，法院自行主动进行启动，控辩双方不能参与死刑复核活动，复核程序没有采取开庭而是书面阅卷等秘密方式进行，因此这一程序并构成一个独立的审级。为了使死刑复核程序真正发挥作用，而不是流于形式，必须按照司法审判的特征对这一程序加以重新构建。基本的思路是，对于死刑执行案件，一般由中级人民法院作为第一审法院，高级人民法院作为第二审法院进行审理；高级人民法院在进行第二审程序时，要对一审裁判涉及的事实和法律问题进行审查，并通过开庭审理，着重就事实问题进行复核。被告人如果对高级人民法院的二审裁判仍然不服，可以就案件适用法律问题，向最高人民法院提出第二次上诉。最高人民法院通过并开庭审理，仅对原审死刑裁判中涉及的法律问题进行审查，并作出最终裁判。

　　这种仅针对死刑案件建立的“三审终审制”，固然可以将死刑案件的最终裁判权收归最高人民法院行使，并且使第三审程序通过上诉和抗诉来启动，避免死刑复核程序的名存实亡。实行“三审终审制”最关键的改革措施，是将普通救济程序分为事实审和法律审。据此，我们可以将第二审程序构建成“复审”模式，既由第二审法院对第一审裁判的事实问题进行重新审理，也对有关法律适用问题进行审查。这种第二审程序可以对原审中调查过的证据进行重新审查，而且可以调查新的证据。同时，我们应该将第三审程序构建成为“事后审”模式，即由第三审法院仅就原审裁判和审理过程中涉及的实体法律适用和是否违反法律程序问题进行审查，而不是对案件事实问题进行重新审理。

　　实行“三审终审制”的第二步，是废除所谓的“全面审查原则”，将第二审和第三审法院审查的范围限制在上诉和抗诉的理由上。也就是说，对于原审裁判中涉及的事实认定和法律适用问题，凡是诉讼参与人没有提出上诉、检察机关没有提出抗诉的部分，第二审和第三审均不再进行审查。即使是就原审认定的事实进行“复审”的第二审法院，也只能就那些诉讼参与人提出上诉、检察机关提出抗诉的事实部分进行审查，这里“复审”就是针对上诉或抗诉部分进行的重新审理。同时，对于第二审法院的裁判，诉讼参与人和检察机关也只能对其中涉及到的法律适用问题提出上诉或者抗诉，而无权就案件认定问题要求重新审理。

　　实行“三审终审制”的第三步，是重新设计第二审和第三审法院的审理方式。大体说来，根据法院这一司法机构的性质及其所担负的司法职能，它无论从事第一审、第二审还是第三审活动，都必须采用开庭方式进行审理活动。这里所说的“开庭”并非只是一种模式，而可以根据案件的性质和审理对象，构建出不同的开庭模式。但是，不论开庭审理程序是否简易或者复杂，它都必须具有若干最低限度的特征：当事人或者检察机关启动，法院被动审理；控辩双方同时参与，法庭在双方同时到庭的情况下从事法庭审判活动；即使是法官的庭外调查活动或者庭前准备活动，也必须通知控辩双方到场参与；法官一般不得或者尽可能少地进行秘密的、书面的和单方面的审查活动。当然，考虑到构想中的第二审主要进行事实的复审，而第三审程序则主要进行法律适用问题的事后审，因此第二审可以采用直接言词式的开庭方式，即由控辩双方通过提出证据和传唤证人、调查新的证据，而主要围绕原审法院卷宗记载的内容，进行一次有关实体合法性和程序性的审查，但合议庭必须听取控辩双方的意见，并在双方到庭的情况 进行审理活动。

　　实行“三审终审制”的第四步，是重新规范高级人民法院和最高人民法院的活动方式。考虑到实行“三审终审制”以后，最高人民法院在绝大多数案件中成为第三审法院，因此同高级人民法院之间审理方式必须进行配套改革。首先，无论高级人民法院还是最高人民法院，在审理上诉、抗诉案件时，必须举行开庭审理活动，而不能再像原来那样搞所谓秘密的、书面的、单方面的审理。其次，这两种法院应当担负起维护宪法和法律同一实施的使命，通过具体的第二审、第三审活动，将一审和二审程序中出现的违反实体法和程序法的行为、决定和裁判予以撤销。

　　结束语：近二十年来，死刑案件不降反增，死刑核准权下放引起的问题也越来越多。面对去年全国“两会”期间人大代表的质询，最高人民法院院长肖扬公开表示，最高人民法院在考虑收回死刑核准权。

　　或许，很少会有哪个问题像死刑存废之争这样耐人寻味，不管是赞同保留死刑还是主张立即废除死刑的人，手中高举的都是人权大旗。如同湘潭大学法学院教授邱兴隆所言：“所有废除死刑的理由，都可以反过来成为保留死刑的理由。为了社会无恙地生存，我们也许需要牺牲一名罪犯。但是不应忘记，我们在判定一名罪犯该死的同时，也就判定了人该死。而我们在拯救一名罪犯的同时，也许恰恰拯救的是人类自身。”

　　参见文献：

　　[1]2003年全国司法考试教材《刑法学》第56页；

　　[2]参见郭国松2004年6月17日南方周末第六版《死刑核准权：最高法院何日大权独揽》；

　　[3]参见张晋藩主编：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第72页；

　　[4]参见陈瑞华《对两审终审制度的反思——从刑事诉讼角度分析》。

　　（作者单位：四川省叙永县人民法院）

　　来源：中国法院网

　　（责任编辑：奚天宝）